Den svenska översättningen av barnkonventionens artikel 3 ger en skev bild

Relativt ofta kommer nyheter om barn som av en eller annan anledning ska utvisas. Nu senast bröderna Alexa och Strahinja, födda och uppvuxna i Sverige.

När ett barn berörs av ett utvisningsbeslut måste enligt 1 kap 10 § utlänningslagen ”särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver”.

Bestämmelsen grundar sig på barnkonventionens artikel 3.1 som lyder:

”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”

Vid en snabbläsning verkar detta onekligen innebära att det som är bäst för barnet ska vara avgörande för det beslut som fattas. Men hur kan då barn utvisas ur Sverige? Det kan väl inte vara överensstämmande med barnets bästa?

För att förstå hur principen om barnets bästa är konstruerad måste vi kika på den engelska originaltexten. Här sägs:

”In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”

Den språkliga utformningen av artikel 3.1 var ingen slump, den diskuterades under 11 års tid.[1] Barnkonventionens upphovsmakare valde att formulera barnkonventionens artikel 3 så att ”the best interests of the child shall be a primary consideration”. Formuleringen innebär att barnets bästa är ett intresse som ska beaktas – men inte nödvändigtvis det avgörande intresset. Anledningarna till att denna konstruktion valdes var flera. Bland annat framhölls att det i vissa situationer kunde vara så att flera olika intressen konkurrerade med barnets bästa, och att det i en sådan situation inte nödvändigtvis var så att barnets bästa alltid skulle vara det tyngst vägande intresset.[2]

I den engelska originaltexten anges alltså att barnets bästa ska vara ”a primary consideration”. I den svenska översättningen av barnkonventionen har ”a primary consideration” översatts till ”komma i främsta rummet”. Tyvärr speglar denna översättning inte originaltexten särskilt väl. Uttrycket ”primary consideration” bör snarare förstås som ”primärt intresse” eller ”primär hänsyn”. Denna alternativa översättning tydliggör att barnets bästa inte alltid ska väga tyngst, men även att vid situationer där flera olika intressen ska beaktas ska barnets bästa inte ses som ”ett intresse i mängden”. Att barnets bästa ska vara ett primärt intresse innebär nämligen att barnets intresse ska vara det första intresset som beaktas och att det är ett intresse som ska ges större tyngd än andra intressen.[3] Hur pass mycket större tyngd och vilken tyngd barnets bästa ska ges är däremot en fråga som står obesvarad.[4]

Även om barnets bästa är ett primärt intresse finns det alltså situationer där andra intressen eller rättigheter kan komma att hamna i konflikt med barnets bästa.

I förarbetena till utlänningslagen har lagstiftaren uttalat att ”prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn” (prop. 1996/97:25 s. 247). Dessutom har man förtydligat att ”barnets bästa måste vägas mot samhällsintresset att reglera invandringen” (prop. 1996/97:25 s. 248).

Ett beslut i ett migrationsärende behöver därför innehålla två ställningstaganden:[5]

  1. En bedömning av vad som är barnets bästa
  2. En avvägning mellan (det som bedömts som) barnets bästa mot andra intressen

I en avvägningssituation mellan barnets bästa och andra intressen har de som hävdar att andra intressen ska väga tyngre att bevisa att inga andra utvägar är rimliga.[6] I fall som rör barn måste migrationsmyndigheterna göra en analys av de olika konsekvenser en åtgärd kan få.[7] Om andra intressen tillåts väga tyngre än barnets bästa krävs att myndigheterna kan visa dels att, dels hur en sammanvägning av relevanta intressen har gjorts i det enskilda fallet.[8]

När ett utvisningsbeslut som rör barn ska fattas måste migrationsmyndigheterna alltså alltid bedöma barnets bästa, men det innebär inte nödvändigtvis att det som är barnets bästa kommer att väga tyngre än det motstående intresset – upprätthållandet av en reglerad invandring. För att den reglerade invandringen ska tillåtas väga tyngre – och barnen kunna utvisas – måste dock myndigheterna kunna motivera detta.

Av den svenska översättningen där ”barnets bästa ska komma i främsta rummet” är avvägningssituationen mycket svår att läsa ut. Det framstår snarare som om barnets bästa står närmast ohotat. Det är olyckligt att bestämmelsen översatts på det här sättet eftersom det inte överensstämmer med hur bestämmelsen tillämpas i praktiken. Att barnkonventionens originaltext och de svenska lagförarbetena öppnar för en avvägning mellan olika intressen är nämligen anledningen till att myndigheterna i vissa fall kan fatta beslut om att utvisa barn – trots att det innebär att barnens bästa inte respekteras. För att så ska få ske krävs dock 1) en noggrann bedömning av barnets bästa samt 2) en väl motiverad avvägning mellan de olika intressena (barnets bästa vs. den reglerade invandringen). Dessa två steg saknas dock i stort sett regelmässigt i besluten från våra migrationsmyndigheter. Det är helt oacceptabelt.

——————

[1] Ett första förslag på artikelns utformning lades fram av Polen 1979. Flera förändringsförslag lades sedan fram. Av Australien och USA år 1980, av Belgien 1983, av flera icke-statliga organisationer 1984. En ”kommentar” kom från Bangladesh 1986. År 1988 genomfördes en teknisk översyn och 1988-89 genomfördes en andra läsning (Second Reading). Under denna andra läsning ägde diskussioner rum som kom att leda fram till den text som idag utgör artikel 3.1. För mer information se Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, volume II, s. 335 ff.

[2] Arbetsgruppen framhöll att intressen som rättvisa och andra samhällsintressen skulle ges åtminstone samma tyngd, om inte mer, som barnets bästa. Legislative history of the Convention on the Rights of the Child, United Nations, New York, 2007 s. 339.

[3] Freeman Michael, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The Best Interests of the Child, s. 61., Thomas Hammarberg, ”The principle of the Best Interests of the Child – What it means and what it demands from adults” i Willems, Jan C. M. (red.), Children’s rights and human development: a multidisciplinary reader, Intersentia, Antwerp, 2010, s. 583.

[4] Freeman Michael, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The Best Interests of the Child, s. 61.

[5] Se t ex SOU 1997:116, s. 136.

[6] Alston, The best interests of the child: reconciling culture and human rights, 1994 s 9

[7] J. Zermatten, The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function, International Journal of Children’s Rights 18, 2010, s. 489.

[8] UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3rd revised edition (New York, UNICEF, 2007), s. 38. svenska citatet: Handbok om Barnkonventionen, 1. uppl., UNICEF Sverige, Stockholm, 2008, s. 49., SOU 1997:116, s. 129.

Annonser

Hur kan Migrationsverket göra bedömningen att svårt sjuka Simon ska utvisas?

Simon kom till Sverige som flykting från Ghana för tre år sedan. Han sökte asyl men fick avslag och skulle skickas tillbaka Ghana förra sommaren. Men när han fick sjukdomsbeskedet ansökte han om så kallat verkställighetshinder, vilket betyder att en avvisning kan hejdas på grund av medicinska skäl.
Nu har Migrationsverket avslagit Simons ansökan med motiveringen att det finns ALS-vård i Ghana och att sjukdomen inte hindrar honom från att resa, utan att det är praktiskt genomförbart att skicka hem honom.”Här kommer ett försök till att redogöra för vilket utrymme Migrationsverket har att göra bedömningen att Simon inte ska få stanna i Sverige, trots att han lider av en obotlig sjukdom och kommer att dö.

Det som har hänt är alltså att Simon har åberopat så kallade verkställighetshinder – dvs. han har ett avslagsbeslut och ska utvisas men menar att det finns anledningar till varför så inte kan ske. För att Migrationsverket ska kunna stoppa en utvisning pga verkställighetshinder används 12 kap. 18 § i utlänningslagen. Den säger ungefär att det går att stoppa en utvisning om det kommer fram information som innebär att personen riskerar t ex tortyr, om landet man ska utvisas till inte kommer att ta emot personen, eller – som i Simons fall – om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas”.

Precis som Bosse (Simons jurist) säger i det här inslaget  så är det som beaktas när man ska bedöma om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning endast två saker:

  1. om det går att transportera personen utan att den dör under resan
  2. om det finns vård i hemlandet

När det gäller ”medicinska hinder” avses enligt lagförslaget (förarbetena till lagen, dvs. där politikerna säger hur saker ska tolkas och tillämpas) ”att utlänningen har blivit så svårt sjuk att det av det skälet inte går att genomföra en verkställighet. Det avgörande är således inte sjukdomens svårighetsgrad utan om det aktuella sjukdomstillståndet hindrar verkställighet.” På ren svenska innebär det här alltså att man bedömer om Simon går att transportera. Det handlar alltså om ifall han kommer att överleva transporten hem eller inte. Det görs ingen bedömning av hur han kommer att klara sig på plats i Ghana.

Sedan bedömer Migrationsverket om det överhuvudtaget finns vård i hemlandet. Dvs. man tittar inte på hur tillgången till den här vården ser ut. Finns det i praktiken 1 tablett i landet så ”räcker” det för att vård ska anses finnas. Kvaliteten på den vård Simon kan få i Sverige jämfört med den han kan få i Ghana spelar ingen roll.

Som ni ser nämns i lagen även att det går att stoppa en utvisning om det finns ”annan särskild anledning”. I lagkommentaren sägs t ex att ”Det är då fråga om sådana nya omständigheter som kan göra att en verkställighet i det enskilda fallet framstår som orimlig.” Som exempel nämns i förarbetena bara anledningar som har med barn att göra varför den här möjligheten inte riktigt används av Migrationsverket när det kommer till vuxna. Egentligen skulle man nog kunna göra en annan bedömning på den här punkten, tycker jag. Det finns inget i förarbetena som uttryckligen säger att man inte kan ta hänsyn till situationen, å andra sidan står det ju uttryckligen när det gäller ”medicinska skäl” att man inte ska beakta ”svårighetsgraden av sjukdomen i sig”.

Eftersom det finns så lite vägledning i förarbetena kring hur det här med ”annan särskild anledning” ska tolkas ”sneglar” Migrationsverket på en annan bestämmelse i utlänningslagen – den om synnerligen ömmande omständigheter (ungefär humanitära skäl) i 5 kap 6 §. Där sägs att uppehållstillstånd kan beviljas pga hälsotillstånd men att ”Det ska då beaktas om det är rimligt att vården ges i Sverige. För det första måste det vägas in om vård över huvud taget kan ges i Sverige i det enskilda fallet. Vården måste också förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. För att det ska vara rimligt att Sverige ska erbjuda vård i det enskilda fallet måste även vägas in om utlänningen kan få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen kan sändas till. Även om Sverige i vissa fall kan erbjuda en betydligt bättre vård än vad som kan ges i personens hemland kan enbart detta inte motivera att ge uppehållstillstånd i Sverige. För sjukdomar där det i Sverige finns tillgång till vård kan de sammantagna ekonomiska konsekvenserna vara sådana att uppehållstillstånd bör vägras.”

Jag anser att det finns en möjlighet att bevilja tillstånd till Simon om man gör en annan tolkning av vad ”annan särskild anledning” innebär. Ett problem är att just den här bestämmelsen (12 kap 18 §) inte går att överklaga – det är alltså bara Migrationsverket som kan bestämma. Det gör också att inga domstolar kan hjälpa till med hur bestämmelsen ska tolkas. Så nu när den tolkas på det här viset är egentligen enda sättet att ändra lagen för att förtydliga – om lagstiftaren (politikerna) nu anser att det här är en feltolkning av Migrationsverket.

Och visst vore det rimliga att Migrationsverket var tvungna att ta reda på om Simon, och andra i hans situation, verkligen kan ta del av den vård som Migrationsverket bedömer finnas i hemländerna – inte bara om vården finns.