Fråga: Finns det migrationsrättsliga fördelar med att göra barnkonventionen till svensk lag?

Det är såklart en alldeles strålande bra fråga. Men den är väldigt svår att svara på, det är komplext. Trots det ska jag försöka dra mitt strå till stacken och utvecklar därför några tankar här.

Som någon slags bakgrund kan jag nämna att jag tidigare har skrivit lite om hur bedömningen av barnets bästa i migrationsärenden (inte) fungerar idag. Det går att läsa här.

Delar av barnkonventionen är redan svensk lag
Det är ju faktiskt så att i just utlänningslagen så har delar av barnkonventionen redan gjorts till svensk lag. I 1 kap. 10 § finns en bestämmelse som innebär att barnets bästa alltid särskilt ska beaktas om ett migrationsärende (direkt eller indirekt) rör ett barn. Den här bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 3.

I 1 kap. 11 § finns en annan bestämmelse som innebär att om ett barn berörs av ett beslut i ett migrationsärende ska barnet självt få uttala sig, om det inte är olämpligt. Dessutom ska hänsyn tas till det barnet har sagt (med beaktande av barnets ålder och mognad). Bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 12.

Migrationsmyndigheterna ska alltså redan idag ta hänsyn till barnets bästa samt barnets åsikter och vilja. Att barnkonventionen på så sätt redan ”finns” i utlänningslagen skulle kunna innebära det inte skulle ge någon större effekt för barn i migrationsprocessen att göra barnkonventionen till lag. Dock, som jag skrivit om tidigare – tillämpas inte bestämmelserna fullt ut och på rätt sätt idag. Eventuellt skulle barns rättigheter få bättre genomslag om barnkonventionen blev lag på grund av att beslutsfattare skulle tvingas ha bättre kunskaper om vad barnkonventionen faktiskt säger. Ökad kunskap skulle möjligen kunna påverka tillämpningen av bestämmelserna positivt – men det är spekulationer (och eventuellt önsketänkande).

Jag vågar nog påstå att om artikel 3 och artikel 12 inte redan funnits inskrivna i utlänningslagen hade det fått stor effekt om barnkonventionen blev lag. Eftersom artiklarna nu redan finns (inskrivna, även om de inte omsätts i praktiken) är frågan istället om/hur/hur stor effekten blir…

När lag står mot lag
UNICEF menar att betydelsen av att göra barnkonventionen till lag blir särskilt tydlig ”vid en konflikt mellan en lag och konventionen. Enligt dagens system är det svensk lag som gäller vid en sådan konflikt. Utlänningslagen ‘vinner’ alltså över barnkonventionen, men även annan lagstiftning, såsom lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).”

Jag håller med UNICEF och tycker att det skulle vara intressant att se vad effekterna skulle bli just med tanke på detta. Helt klart skulle domstolarna inte kunna ”ducka” barnkonventionen med hänvisning till att svensk lag går först – som man gör idag. En konkret situation som skulle påverkas (antar jag) är bestämmelsen i 21 a § LVU som säger att utlänningslagen går före LVU. Det innebär att barn kan omhändertas av myndigheter i Sverige för att t e x deras föräldrar inte anses kapabla att ta hand om barnen. Men så fort familjen får ett beslut om utvisning ”hävs” omhändertagandet och barnen utvisas tillsammans med de föräldrar som ansetts olämpliga att ta hand om barnen. Om barnkonventionen var lag skulle hänsyn förmodligen behöva tas även till konventionen vid bedömningen av om barn verkligen ska utvisas tillsammans med föräldrar som man bedömt inte är kapabla att ta hand om dem (under tiden de är i Sverige). (Här finns en rapport om denna situation, och här finns en kommentar)

Utredningar angående barnkonventionens status
UNICEF har låtit två forskare undersöka för- och nackdelar med att göra barnkonventionen till lag. Rapportens slutsats är att det är ”oroväckande att Barnrättskommittén i sina kommentarer år efter år lyfter fram samma punkter där genomförandet brister och där konventionen helt enkelt inte uppfylls på ett tillfredsställande sätt i vårt land. Detta är ett tecken på att konventionens krav inte tas på tillräckligt allvar. I detta perspektiv är det, som vi ser det, rimligt att ‘öka trycket’ genom att göra konventionen till svensk lag och därmed öka dess formella status i svensk rätt. Domstolar, statliga myndigheter, kommuner och landsting blir då tvungna att tillämpa konventionen inom alla verksamhetsområden och kan ställas till svars om så inte sker. Vår uppfattning är att det i en dualistisk rättskultur* som den svenska, där rättighetsperspektivet av hävd inte varit framträdande (även om detta är statt i långsam förändring), kan vara nödvändigt med inkorporering för att en folkrättslig konvention ska tas på allvar och inte avfärdas som kompromisser och målsättningsstadganden. Det är emellertid viktigt att framhäva att det, precis som Barnrättskommittén påpekar, inte är inkorporeringen som är målet i sig: det är det som sker efteråt som avgör konventionens betydelse på nationell nivå och för det enskilda barnet. För att travestera en känd statsman kan man avslutningsvis säga att en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt inte är ’the beginning of the end, but the end of the beginning’.”

Betydelse vid bedömningen av barnets bästa
Jag tänker att barnkonventionen som lag kanske kan få betydelse vid den avvägningssituation som ska göras mellan barnets bästa och andra intressen (dvs. reglerad invandring). Om hela barnkonventionen är lag kanske rättigheterna i den blir mer välkända vilket i sin tur kanske kan hjälpa beslutsfattare att göra mer korrekta utredningar och bedömningar av barnets bästa. Görs bättre utredningar kan barnets bästa eventuellt få tyngre vikt när barnets bästa ska vägas mot upprätthållandet av en reglerad invandring. Men detta har egentligen inte så mycket med att barnkonventionen blir lag att göra eftersom att barnets bästa som nämnts redan framgår av utlänningslagen. Myndigheterna måste redan idag beakta barnets bästa i alla ärenden som behandlas enligt lagen. Snarare är det en möjlig effekt av en kunskapsökning. Kunskapsökningen skulle dock kunna vara en effekt av att barnkonventionen blir lag varför jag ändå vill nämna det.

Utlänningslagens skrivelse av barnets bästa är svag
Som nämnts finns en skrivelse om barnens bästa i utlänningslagen. Dock är utlänningslagens skrivelse om barnets bästa en svag sådan. Vid en jämförelse med t ex 6 kap. 2 a § föräldrabalken blir det ganska tydligt.

Bestämmelsen i föräldrabalken ser ut så här:
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Bestämmelsen i utlänningslagen ser däremot ut så här:
I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Kanske skulle utlänningslagens bestämmelse om barnets bästa behöva ”nå upp till” barnkonventionens starkare skrivelse om barnkonventionen var svensk lag? (Edit: Som den alltid like kloke Rickard Olseke påpekade i en kommentar på Twitter är dock skrivelsen i föräldrabalken starkare än den i barnkonventionens artikel 3. Den i utlänningslagen är dock snarlik artikel 3 redan varför jag kanske mest är ute och cyklar i denna tanke…). 
Samtidigt är problemet idag i asylärenden snarast att barnets bästa inte utreds och tillämpas som det (enligt FN:s barnrättskommitté) är tänkt. Jag vet inte om det blir någon skillnad av att göra barnkonventionen till lag i det hänseendet, men kanske.

Konkreta exempel på effekter
Mer konkreta saker som eventuellt skulle kunna komma ur att göra barnkonventionen till lag är t ex att riksdagen (förhoppningsvis) skulle behöva lösa problemet som uppdagades i MIG 2009:17. Ärendet handlade om syskon som ville återförenas i Sverige men eftersom att barn inte har processbehörighet kunde ärendet inte provas i sak. Dvs. barnen ansågs inte ha någon rätt att ”starta en process” om att få återförenas eftersom de inte var vuxna och domstolen avskrev ärendet utan att prova om barnen faktiskt var syskon och borde få återförenas. Eller som Migrationsöverdomstolen skrev i domen: ”Sammanfattningsvis konstaterar Migrationsöverdomstolen att A, B och C är minderåriga och därför saknar processbehörighet i mål av förevarande slag. D har i Migrationsöverdomstolen inte visat att hon som ställföreträdare har behörighet att föra barnens talan. D har inte heller genom fullmakt från annan person som är ställföreträdare för barnen visat sin behörighet att föra deras talan. Det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet.” (min kursivering)

Domstolen bad alltså lagstiftaren att lösa den här situationen så att även barn skulle kunna få sin rätt att återförenas prövad. Det här var fem år sedan och det har ännu inte hänt.

Jag tänker att om barnkonventionen blev lag så skulle den skyldighet att verka för familjeåterföreningar som framkommer av till exempel artikel 10 tvinga riksdagen att (äntligen) agera och fixa detta? I dagsläget sitter ju barn på rättigheter de inte kan tillgodogöra sig i praktiken.

Vidare skulle kanske synen på barns rättigheter kunna ges större genomslag i fall som MIG 2012:4. Ärendet handlade om en femtonårig flicka som ville återförenas med sin pappa i Sverige. Eftersom flickan dock var gift och hade ett barn uppfyllde hon inte kravet på att vara ett ogift barn (ett krav i utlänningslagen för att få återförenas). Inte heller att flickan uppgav att äktenskapet ingåtts under tvång påverkade bedömningen. Kanske skulle barnkonventionen som lag kunna påverka utgången i ett sådant ärende på så vis att större vikt fästs vid barnets rättigheter. Men det är igen inte något jag säkert kan säga, utan mest önsketänkande/spekulationer från min sida.

Svaret på frågan
Svaret på frågan om det finns fördelar med att göra barnkonventionen till lag är alltså enligt min syn att ja, det finns det. Hur stora effekterna skulle bli är väldigt svårt att svara på. Men jag tror inte att effekterna skulle bli så stora som många nog önskar skulle vara fallet.

Oaktat detta instämmer jag i slutsatsen från UNICEF-rapporten. Jag tror att genom att göra barnkonventionen till lag skulle en viktig signal ges till domstolarna. Dessutom skulle domstolarna få svar på frågan hur de ska hantera barnkonventionen. En fråga som framgår av t ex det här avgörandet från Södertörns tingsrätt (Ä_7793-13). I målet var alla överens om att en viss utgång skulle vara bäst för barnet men domaren hade ändå ingen möjlighet att döma så eftersom svensk rätt inte tillät det beslutet. Domaren i målet ställer frågan ”Kan Sveriges åtagande enligt Barnkonventionen påverka utfallet i ärendet?”. Domaren skriver sedan att ”[f]rågan om domstolarna ska kunna tillämpa Barnkonventionen i det enskilda fallet har utifrån vad tingsrätten har förstått inte något tydligt svar.”

Ett tydligt svar  – att barnkonventionen är svensk lag och därför ska tillämpas – skulle innebära att frågan inte ens behövde ställas.

(Ps. Hade barnkonventionen varit lag hade lag stått mot lag och domaren i ovanstående ärende hade kunnat tillämpa barnkonventionen och döma på det sätt som varit barnets bästa. OBS! Det är inget asylärende men det visar på eventuella möjligheter som skulle kunna öppnas om barnkonventionen var lag).

——————————————

*Dualistisk rättskultur = Det finns två olika sätt för stater att förhålla sig till internationella konventioner. Antingen med ett monistiskt synsätt – dvs. så fort du är part till en konvention gäller den rakt av i landet, eller med ett dualistiskt synsätt – dvs. internationellt avtalade regler måste i princip föras in i den svenska rättsordningen (genom lagstiftning) för att bli tillämpliga.

Annonser

Kommentera

Fyll i dina uppgifter nedan eller klicka på en ikon för att logga in:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut / Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut / Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut / Ändra )

Google+ photo

Du kommenterar med ditt Google+-konto. Logga ut / Ändra )

Ansluter till %s