Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

I somras ändrades lagstiftningen på ett vis som enligt politiker skulle leda till att fler barn som vuxit upp i Sverige skulle slippa utvisas.[1]

Idag kom den första domen från Migrationsöverdomstolen sedan lagen ändrades. Domen rör en nu (snart) 13-årig flicka som kom till Sverige för sju år sedan. Frågan domstolen skulle pröva var om flickans anpassning till Sverige – det vill säga att hon vuxit upp här, pratar svenska, går i svensk skola osv – i sig kunde leda till att hon borde beviljas uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har nu, i en dom som enligt mig förtjänar kritik, kommit fram till att hon inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Lagändringen

Enligt utlänningslagen 5 kap 6 § 1 st kan en person i vissa fall beviljas uppehållstillstånd även om det inte finns några andra anledningar att låta en person stanna i landet.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.”

Med ”annan grund” avses att det inte ska gå att bevilja en person ett uppehållstillstånd baserat på någon annan regel i utlänningslagen. Till exempel att en person har ett behov av skydd eller att en person har arbete eller familj i Sverige.

Bestämmelsen är alltså av undantagskaraktär och blir tillämplig först när övriga grunder för uppehållstillstånd har prövats.

I juli 2014 ändrades bestämmelsen ”för att förtydliga och säkerställa att barnets bästa beaktas”.[2]

Även innan lagen ändrades framgick av paragrafens andra stycke att det skulle krävas mindre tungt vägande skäl för att ett barn skulle beviljas uppehållstillstånd än vad som skulle krävas för vuxna.

”Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Lag (2005:716).”

I praktiken hade dock tillämpningen av bestämmelsen blivit väldigt svår när det gällde barn. Det var krångligt att dra gränsen för vad som var omständigheter av ”mindre allvar och tyngd” särskilt efter att Migrationsöverdomstolen sagt att omständigheterna måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”.[3] Det är nämligen väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”.

Lagstiftaren kom till slutsatsen att den gamla formuleringen av regeln behövde ändras för att ”tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn.” [4]

Ändringen innebar att det andra stycket ändrades på så vis att det inte längre skulle krävas synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja barn uppehållstillstånd. Från och med 1 juli 2014 ska barn beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Även om det i förarbeten inför lagändringen hävdades att ”[b]egreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen”[5] är det i praktiken fortfarande en svår gränsdragning.

Vad som var tydligt var i alla fall att ändringen gjordes för att ”underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd”.[6]

Ändringen skulle möjliggöra att barn som bedöms ha tungt vägande skäl och som enligt den gamla utformningen skulle kunna riskera att hamna utanför bestämmelsernas tillämpningsområde nu skulle kunna beviljas uppehållstillstånd.[7]

Lagstiftaren ville inte vara allt för specifik kring vad som skulle kunna ”räcka” till uppehållstillstånd utan poängterade istället att ”[e]ftersom det är omständigheterna i det enskilda fallet som ska ligga till grund för bedömningen, kan det inte anses lämpligt att ange en metod eller på annat sätt mer detaljerat reglera hur bedömningen med beaktande av barnets bästa närmare bör göras.”[8]

Det lyftes dock tydligt fram att vid den samlade bedömning kring hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet som ska göras så kan ”[ä]ven vistelsetiden i sig [vara] en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige.”[9]

Barns vistelsetid som grund för uppehållstillstånd

Att ett barn vuxit upp i Sverige utan att ha haft ett giltigt uppehållstillstånd och sedan efter många år här riskerar att utvisas är en väldigt svår situation. Det är enkelt att förstå att det är närmast outhärdligt för ett barn att ryckas upp ur det liv man är van vid. Samtidigt är Sverige ett land som praktiserar reglerad invandring, det vill säga vi har ett regelverk som bestämmer vem som får – och vem som inte får – stanna i landet. Lagstiftaren har inte velat utforma lagen så att barn automatiskt ska få stanna i Sverige. Inte heller har man velat skapa regler som indirekt skulle innebära att en familj som lever gömd, utan tillstånd, under en längre tid automatiskt beviljas uppehållstillstånd om det finns barn i familjen.[10] Det är alltså en riktigt svår fråga– hur ska lagstiftningen utformas så att det går att bevilja barn som fått en stark anknytning till Sverige uppehållstillstånd utan att för den delen riskera att underminera den reglerade invandringen?

Lagstiftaren har varit rädd för att skapa en lagstiftning som skulle innebära att ett barn som tillbringat ett visst antal år i Sverige automatiskt skulle anses ha rätt till uppehållstillstånd.

I förarbeten till lagändringen uttrycks detta på följande vis: ”Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden”.[11]

Anledningen till detta är bland annat att man inte velat skapa en situation där barn utnyttjas. Det vill säga oviljan att precisera en tid bygger i grunden på en rädsla för att människor skulle skaffa barn för att, genom dem, beviljas uppehållstillstånd. (Vad jag vet finns inga belägg, i form av forskning eller liknande, för denna rädsla.) Lagstiftaren har dock inte velat skapa ett sätt att ”ta sig runt” den reglerade invandringen och inte heller vill man skapa en situation som leder till att barn utnyttjas.

Det finns alltså ingen bestämmelse om hur länge ett barn ska ha bott i Sverige för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Istället måste en bedömning i varje enskilt fall göras. Vid denna bedömning ska – enligt förarbeten – barnets anknytning till Sverige vara det väsentliga.[12]

Bedömningen av om anknytningen är tillräckligt stark

Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa beaktas. Detta framkommer av barnkonventionens artikel 3 men också direkt av den svenska utlänningslagen, 1 kap. 10 §.

En ordentlig utredning ska alltså göras av vad som vore bäst för ett barn. När detta är utrett ska barnets bästa vägas mot andra intressen. I migrationsärenden är det där andra intresset den reglerade invandringen. Det går alltså att fatta beslut som strider mot barnets bästa – men då krävs en motivering för varför man låtit andra intressen väga tyngre. (Jag har skrivit mer om det här.)

Vid en bedömning av ett barns anknytning till ett land ska hänsyn dessutom tas till barnets rätt till skydd för sitt privatliv.[13] Denna rättighet framkommer bland annat av artikel 8 i Europakonventionen (som är svensk lag).

Europadomstolen har betonat att vid en bedömning av en persons rätt till skydd för sitt privatliv så måste hänsyn tas till alla de sociala och kulturella band en person kan ha till ett samhälle. Europadomstolen, och den svenska Migrationsöverdomstolen, har här sagt att den sammanlagda tid som en person har vistats i ett land får betydelse på så vis att en lång vistelsetid kan innebära att personen har skaffat starka band till landet. Det ska vid denna bedömning inte spela någon roll om personen vistats i landet utan tillstånd (det som ibland kallas för ”illegal vistelse”).[14]

Europakonventionens artikel 8 innebär i sig inte någon absolut rätt att få stanna i ett land, men för att en utvisning ska anses acceptabel krävs att en utvisning framstår som proportionerlig.[15]

Migrationsöverdomstolens nu avkunnade dom

Eftersom det, som nämnts ovan, saknas en uttalad metod eller detaljerad reglering kring hur den nya lagen ska tillämpas har Migrationsöverdomstolens första dom efter lagändringen varit mycket efterlängtad. Genom den domen skulle mer vägledning ges i hur bedömningen faktiskt ska göras.

Jag är dock – av flera skäl – tyvärr starkt kritisk till domen som idag (23/2 2015) avkunnats av Migrationsöverdomstolen:

  • Ingen ordentlig bedömning görs

För det första saknar jag en ordentlig bedömning i domen. Migrationsöverdomstolen redogör för barnets bästa och likaså innebörden av rätten till skydd för sitt privatliv. Men det framgår inte alls tydligt nog hur domstolen faktiskt har applicerat dessa rättigheter i det aktuella fallet.

Själva beslutsmotiveringen är mycket kort. Domstolen anser att barnet får anses ha fått en ”viss anpassning” till Sverige och att de sex år hon tillbringat i Sverige är en ”förhållandevis lång tid”. Redan detta kan kritiseras. Barnet har tillbringat nästan halva sitt liv här. Hon har, av vad som framgår av såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsöverdomstolens dom, lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Det går alltså inte att ifrågasätta att hon har ett privatliv i Sverige. Nästa fråga för domstolen borde då vara att göra en proportionalitetsbedömning: Är det en proportionerlig åtgärd att utvisa barnet trots det att hon har en anknytning till Sverige? Det finns dock inget resonemang kring en proportionalitetsbedömning i domen. Domstolen konstaterar endast att en utvisning inte kan anses vara oproportionerlig, men man redogör inte för hur man kommer till det slutet.

Det är extra allvarligt att domstolen inte redogör för sina avvägningar eftersom det här är ett beslut som kommer att få stora konsekvenser. Det är den första domen utifrån ny lagstiftning. Det är otroligt viktigt att underinstanserna får hjälp i hur de ska resonera.

När man på detta vis endast nämner att hänsyn ska tas till barnets bästa och Europakonventionen men inte redogör för hur man gjort det, går det då verkligen att hävda att man faktiskt gjort det? 

  • Migrationsöverdomstolens resonemang angående ”illegal vistelse”

Som ovan nämnts ska den sammanlagda tid som en person har vistats i landet få betydelse vid en bedömning av om personen har anknytning till landet eller inte, oavsett om vistelsetiden är illegal eller legal. Att vistelsetid är illegal får först vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.

Ändå lägger Migrationsöverdomstolen stor vikt vid att familjen befunnit sig i Sverige utan tillstånd. (Något som dessutom i sig går att diskutera eftersom familjen faktiskt haft tillstånd under hela sin vistelse, även om tillstånden varit utfärdade på vad domstolen bedömer som felaktiga uppgifter).

I förarbeten inför lagändringen betonades att ett barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige skulle beaktas.[16] Det vill säga – barn kan sällan själva bestämma om de stannar i ett land utan tillstånd eller ej, det beslutet fattas nämligen ofta av barnets föräldrar. Även om detta uttryckligen lyfts i förarbeten uttalar Migrationsöverdomstolen istället att ”[d]et faktum att hela hennes vistelse i Sverige varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande”.[17]

Denna skrivelse är snarast att utpeka en mer restriktiv riktning gällande bedömningen av barns vistelsetid i Sverige än vad som tidigare varit fallet.

  • Konsekvensen av domen

Migrationsöverdomstolens dom verkar innebära att ”endast” anpassning till Sverige inte räcker för att beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, något mer verkar krävas. I annat fall är det oklart vad det är som gör att Migrationsöverdomstolen inte anser att det i målet aktuella barnets anpassning till Sverige är tillräcklig. Att detta inte är tydligt kommer med största sannolikhet att ställa till problem för underinstanserna (Migrationsverket och migrationsdomstolarna) när de ska tillämpa den nya lagstiftningen.

Konsekvensen av domstolens dom är då att vi nu riskerar att gå i precis rakt motsatt riktning jämfört med vad lagstiftaren sa sig vilja uppnå genom den senaste lagändringen.

  • Migrationsöverdomstolens domare som aktivister?

I sin överklagan av migrationsdomstolens dom (där flickan beviljades uppehållstillstånd) angav Migrationsverket bland annat att ”migrationsdomstolens ställningstagande [skulle innebära] att det i ett mycket stort antal fall skulle strida mot Europakonventionen att utvisa barn till hemlandet tillsammans med sina föräldrar efter en flerårig vistelse i Sverige, särskilt om vistelsen till skillnad från i nu aktuellt mål varit legal.” Det är dock inte upp till Migrationsverket – eller för den delen Migrationsöverdomstolen – att göra bedömningar utifrån vilka generella konsekvenser det skulle få att tillämpa lagstiftningen på ett visst sätt. Myndigheterna ska tillämpa existerande lagstiftning i det enskilda fallet. Avväganden av annat slag är upp till lagstiftaren – det vill säga våra folkvalda politiker – att göra. Och i det här fallet har lagstiftaren som sagt varit tydlig med att en av anledningarna till ändringen från synnerligen ömmande omständigheter till särskilt ömmande omständigheter var att fler barn skulle omfattas av bestämmelsen.

Lagändringen har kritiserats för att dess förarbeten inte skiljde sig särskilt mycket från vad som gällde enligt den gamla bestämmelsens utformning.[18] Kanske har domarna i Migrationsöverdomstolen varit någon form av aktivister i detta mål och gjort som man gjort för att tydliggöra att ytterligare förtydliganden behövs från lagstiftaren? Jag har annars svårt att förstå varför domstolen kommer med en så otydlig och dåligt motiverad dom. (Det ska dock sägas att även om så är fallet anser jag det ändå inte vara någon ursäkt för en dåligt motiverad dom.)

Inför ändringen uttalade regeringen att man ansåg ”att det finns skäl att noggrant följa rättsutvecklingen av nu föreslagna lagändringar för att därefter ta ställning till om det föreligger behov av en eventuell utvärdering eller uppföljning.”[19]

Jag hoppas att även den nya regeringen noga följer upp vad konsekvenserna nu blir. Det är nämligen svårt att få detta avgörande att gå ihop med vad som angavs som anledningarna bakom lagändringen.

————————————-

Bilagor:

Migrationsöverdomstolens dom

Migrationsdomstolens dom

————————————-

(Stort tack till Emily Diab och Maria Bexelius, båda doktorander i migrationsrätt vid Uppsala universitet, för värdefulla tankar och inspel till denna analys.) 

————————————-

[1] Se t ex http://www.svd.se/nyheter/inrikes/sa-ska-fler-barn-fa-ratt-att-stanna_8917100.svd

[2] Prop. 2013/14:216 s. 15.

[3] MIG 2010:6.

[4] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[5] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[6] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[7] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[8] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[9] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[10] Prop. 2013/14:216 s. 21.

[11] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[12] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[13] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[14] MIG 2012:13.

[15] se Europadomstolens praxis, t ex Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. No. 38058/09).

[16] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[17] Se Migrationsöverdomstolens dom UM 9254-13, s. 12.

[18] Se t ex http://sverigemotrasism.se/opinion/flyktingbloggen/2014/03/01/ny-lag-bara-kosmetika/.

[19] Prop. 2013/14:216 sida 17.

Annonser

2 thoughts on “Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

  1. Hej ! Det är jätte trokig med MV !
    Vi har samma problem med MV !
    Vi bott i Sverige sedan 2004 ( 11 år ) , och vi har 2 barn ( 11 år och 5 år ) båda födde i Sverige ! Vi kämpar med MV 11 år , och vi pappers lösa fortfarande!!!
    Mvh Ruslan

Kommentera

Fyll i dina uppgifter nedan eller klicka på en ikon för att logga in:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut / Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut / Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut / Ändra )

Google+ photo

Du kommenterar med ditt Google+-konto. Logga ut / Ändra )

Ansluter till %s