Orden ”absolut krävs” används inte i lagstiftning. Förrän nu.*

Idag är det den internationella flyktingdagen. UNHCR har (som varje år den här dagen) kommit med uppdaterade siffror på hur många människor som är tvingade på flykt runt om i världen. Antalet – 65,3 miljoner – är högre än vad som hittills någonsin rapporterats.
51% av dem är barn.[1]

Idag har riksdagen debatterat  det nya lagförslag som väntas röstas igenom imorgon.[2] Lagförslaget handlar bland annat om att skyddsbehövande personer inte längre ska beviljas permanenta tillstånd som huvudregel. Tillstånden ska istället vara tillfälliga.

Vuxna personer som beviljas tillfälliga uppehållstillstånd kan senare beviljas permanenta tillstånd – om personen skaffat ett jobb och en inkomst.

I det första utkastet till förslag fanns ingen liknande möjlighet för varken pensionärer eller barn att beviljas permanenta uppehållstillstånd,[3] något som stötte på kritik från ett flertal remissinstanser.

Att barns möjligheter att få permanenta tillstånd skulle knytas till (deras eventuella föräldrars möjlighet att skaffa) arbete, kritiserades främst utifrån barnkonventionen. Kanske skavde det särskilt med tanke på regeringens (pågående) arbete med att göra barnkonventionen till svensk lag.[4]

För trots det arbetet är faktum att i första utkastet till ny lagstiftning nämndes inte barnkonventionen överhuvudtaget.[5] Inte en enda gång.

Flera remissinstanser lyfte att barnkonventionen i och för sig inte alltid kräver att barn beviljas permanenta uppehållstillstånd men att det däremot alltid krävs en individuell bedömning av ett barns situation för att bestämmelsen om barnets bästa (artikel 3 i barnkonventionen) ska kunna anses vara uppfylld. Det är alltså inte tillräckligt att endast göra en individuell bedömning av själva skyddsbehovet, det måste även finnas möjlighet att göra en individuell bedömning av vilken typ av tillstånd (tillfälligt eller permanent) barnet bör beviljas för att barnkonventionen fullt ut ska kunna anses vara respekterad. För även om barnkonventionen inte är svensk lag (ännu) så är svenska lagstiftare folkrättsligt bundna av konventionen. Det innebär att lagstiftaren har ett ansvar att se till att vår lagstiftning stämmer överens med vad som anges i barnkonventionen.

I Advokatsamfundets remissvar framkom bland annat att:
”Advokatsamfundets bedömning [är] att den föreslagna lagen, för att uppfylla förpliktelserna enligt barnkonventionen, bör innehålla en möjlighet för beslutande myndigheter och domstolar att bevilja ett permanent uppehållstillstånd […]”[6]

Rådgivningsbyrån anförde i sin tur att:
Det ”bör [åtminstone] införas någon form av ventil, exempelvis utformad som särskilda skäl eller liknande, som gör att det i vissa fall ska gå att bevilja ett permanent uppehållstillstånd. Exempel på situationer när detta är motiverat är då de förhållanden som motiverar ett behov av skydd som flykting eller alternativt skyddsbehövande helt uppenbart inte kommer att upphöra inom en överskådlig framtid eller när det berörde är svårt traumatiserad och av läkarexpertis bedöms behöva en trygghet för att överhuvudtaget kunna rehabiliteras.”[7]

Vid en första anblick av det förslag som nu ligger på bordet kan det nog se ut som om lagstiftaren faktiskt lyssnat på remissinstanserna. I förslaget finns nämligen en nyhet, § 18, som ser ut så här:

”Ett utländskt barn som ska beviljas ett uppehållstillstånd som ska tidsbegränsas […] får ges ett permanent uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av barnets situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter relaterat till ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd hos barnet att det absolut krävs att han eller hon beviljas ett permanent uppehållstillstånd.”

Här får vår juridiska granskning ta vid. För vad är det egentligen lagstiftaren uppställer för krav?

Jo. För att ett barn ska kunna beviljas ett permanent uppehållstillstånd krävs först och främst att barnets ansetts ha ett skyddsbehov eller att det annars skulle strida mot ett konventionsåtagande att neka barnet ett tillstånd. När det står klart att barnet ska beviljas ett tillstånd ska vi gå vidare till steg två – bedömningen av hur långt tillståndet ska vara.

För att ett barn ska kunna beviljas ett permanent uppehållstillstånd krävs tre saker:

  1. Att det finns ”synnerligen ömmande omständigheter” (= juridiska för att det är en bestämmelse som ska tillämpas restriktivt, endast i ”särskilda undantagsfall”)
  2. Att undantagsfallet som föreligger är kopplat till att barnet har ett ”varaktigt nedsatt hälsotillstånd” (= det räcker alltså inte med något övergående utan det måste vara en situation där barnets hälsa är nedsatt under lång tid, kanske för alltid)
  3. På grund av det ovanstående måste det sen ”absolut krävas” att barnets beviljas ett permanent uppehållstillstånd.

Alla dessa tre krav måste vara uppfyllda samtidigt.

Men går det någonsin att säga att det absolut krävs att ett barn beviljas ett permanent uppehållstillstånd? Går det alls att bevisa att något någonsin absolut krävs? Jag skulle säga att det är väldigt svårt (för att inte säga omöjligt).

Förmodligen är det därför orden ”absolut krävs” inte används i lagstiftning. Förrän nu.* (Som en liten empirisk undersökning har jag frågat de professorer på Juridiska fakulteten i Stockholm som jag sprungit på de senaste veckorna om de någonsin sett orden ”absolut krävs” i lagtext. Hittills har ingen svarat ja.)

Så visst, lagstiftaren kan hävda att man lyssnat på remissinstansernas kritik och infört en bestämmelse för att respektera barnkonventionens krav. Och alltid tillfredsställer väl lagstiftarens försök någon. (Det kan nämnas att Lagrådet överhuvudtaget inte nämnde bestämmelsen i sitt yttrande).[8] Men i praktiken är det här är en kosmetisk bestämmelse. Det är svårt att se hur den ska kunna tillämpas i praktiken.

Samtidigt fortskrider arbetet med att göra barnkonventionen till svensk lag – i syfte att stärka (vissa?) barns rättigheter.[9]

 

* Rätt ska vara rätt och då bör framföras att Caspian Rehbinder gjort mig uppmärksam på att orden absolut krävs faktiskt förekommer på ytterligare en plats i utlänningslagen. Nämligen i  3 a kap. 2 § p. 4. Det är en bestämmelse som rör vem som kan anses som familjemedlem till en EES-medborgare och därigenom anses ha så kallad uppehållsrätt. I fjärde punkten anges att andra än den allra närmaste släkten kan räknas som familjemedlem ”om familjemedlemmen i det land som han eller hon har kommit från är beroende av EES-medborgaren för sin försörjning eller ingår i EES-medborgarens hushåll
eller om det av allvarliga hälsoskäl absolut krävs att EES-medborgaren personligen tar hand om familjemedlemmen”. Bestämmelsen grundar sig på EU:s rörlighetsdirektiv (2004/38/EG) där det framgår att en person ska ses som familjemedlem ”where serious health grounds strictly require the personal care of the family member by the Union citizen”.

—————————————

[1] UNHCR, Global Trends – Forced Displacement in 2015, publicerad 20 juni 2016, tillgänglig på http://www.unhcr.org/576408cd7

[2] Se debatten här: http://www.riksdagen.se/sv/webb-tv/video/betankande/tillfalliga-begransningar-av-mojligheten-att-fa_H301SfU16. Läs lagförslaget här: http://www.regeringen.se/contentassets/075968fdd8c94788977dba14bae16444/forslag-om-att-tillfalligt-begransa-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige-prop.-201516174

[3] http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf

[4] http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2016/03/sou-201619/

[5] Jfr. http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf

[6] https://www.advokatsamfundet.se/globalassets/Advokatsamfundet_sv/Remissvar/545164_20160314092543.pdf, s. 6.

[7] http://sweref.org/wp-content/uploads/2016/03/Lagradsremiss_begransningslagen.pdf, s. 6.

[8] http://lagradet.se/yttranden/Tillfalliga%20begransningar%20av%20mojligheten%20att%20fa%20uppehallstillstand.pdf

[9] http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2016/03/sou-201619/

Annonser

Familjeåterförening enligt den föreslagna lagen – ett exempel

I veckan kom regeringens förslag om att tillfälligt begränsa möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Förslaget innebär i korthet:

  1. Människor som anses vara i behov av skydd ska inte längre beviljas permanenta uppehållstillstånd utan tillfälliga. De som beviljas status som flyktingar ska få treåriga tillstånd, de som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande ska få ettåriga tillstånd. Övriga skyddsbehövande ska inte beviljas tillstånd överhuvudtaget. (Kvotflyktingar ska fortsatt beviljas permanenta tillstånd)
  2. Bestämmelsen om synnerligen och särskilt ömmande omständigheter tas bort och ersätts av en bestämmelse som säger att tillstånd kan beviljas om det skulle strida mot internationella konventioner Sverige är bundet till om tillstånd nekades. Det ska inte längre finnas en särskild humanitär grund för barn. Tillstånd som beviljas enligt den här nya grunden ska vara ettåriga. Det innebär bl.a att ensamkommande barn som saknar familj i hemlandet kommer att beviljas ettåriga tillstånd om & om igen fram till dess att de fyller 18 år. Då är de vuxna och anses inte längre behöva ett ordnat mottagande i hemlandet så då ska de ut. Ett slags väntetillstånd införs alltså.
  3. Slutligen ska personer som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande överhuvudtaget inte ha rätt att återförenas med sina familjer. Lena Rösell har gjort en pedagogisk översikt över vilka det framförallt drabbar här.

Flera personer har redan kritiserat förslaget på olika vis.[1] Vi kommer helt säkert återkomma till innebörden av de olika delarna av förslaget fler gånger här på bloggen.

Idag tänkte jag dock fokusera på familjeåterförening. I januari skrev jag en tentafråga om just möjligheterna att få återförenas med familjemedlemmar. Studenterna behövde då inte skriva något om hur rätten skulle påverkas enligt regeringens nya förslag – vi visste ju ännu inte så mycket om hur de skulle utformas.

Nu när vi fått förslagen tänkte jag därför att jag själv skulle använda just tentafrågan för att ge ett tydligt exempel på hur möjligheterna till återföring med familjemedlemmar påverkas i och med de nya förslagen:

”A kom som asylsökande till Sverige från Syrien för ett år sedan. Hen har nu fått permanent uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. A:s familj är dock kvar i Syrien.

Familjen, bestående av partnern B samt barnen C (19 år), D (15 år) samt E (11 år), har alltid bott tillsammans och vill nu återförenas med A i Sverige. Resonera kring deras möjligheter att beviljas tillstånd för att få återförenas i Sverige. Bortse från möjligheten att familjemedlemmarna själva tar sig till Sverige och söker asyl.”

Enligt nu gällande utlänningslag skulle möjligheterna för familjen att återförenas se ut så här:

A:s familj har viss möjlighet att få återförenas med A i Sverige. Det är dock olika svårt för de olika familjemedlemmarna.

B är A:s make/maka eller sambo (det framgår av frågan att ”de alltid har bott ihop”. Barnen D och E är under 18 år (barn enligt utlänningslagen, se 1 kap. 2 §). För B, D och E gäller reglerna i 5 kap 3 § utlänningslagen förutsatt att barnen är ogifta. Enligt detta lagrum ska B, D och E beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A om inte annat följer av 5 kap 17–17 b §§ utlänningslagen (t.ex. om personen utgör ett hot mot allmän ordning och
säkerhet.)

Barnet C är däremot över 18 år och räknas därför inte som “ogift barn” (5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen jfr med 1 kap. 2 § utlänningslagen). C:s ansökan om uppehållstillstånd behandlas därför enligt bestämmelserna i 5 kap 3 a § utlänningslagen. Enligt detta lagrum får uppehållstillstånd ges till C om C kan anses uppfylla kraven enligt 5 kap 3 a § 1 st 2 p utlänningslagen (om ett särskilt beroendeförhållande finns mellan C och A). För detta krävs:

  1. Att A och C är nära anhöriga vilket de är.
  2. Att de har bott tillsammans (i hushållsgemenskap) i hemlandet. Här krävs att sammanboende har varat fram till att A lämnade landet, dvs de ska ha bott ihop direkt före A:s flykt. Det har de.
  3. Att en ansökan om återförening lämnats in relativt snart efter att A beviljats tillstånd i Sverige. Det har den eftersom A nu fått tillstånd i Sverige. Det spelar ingen roll att A kom hit redan för ett år sedan då det avgörande är när ansökan Det tar ju ett tag dels för A att ta sig till Sverige, dels för de svenska migrationsmyndigheterna att besluta i ett asylärende. Eftersom det inte möjligt för familjemedlemmar att beviljas återförening före det att anknytningspersonen, i detta fall A, beviljats ett tillstånd måste det accepteras att familjemedlemmarna lever viss tid isär. Anledningen till att familjemedlemmarna ska ha levt ihop fram till A:s flykt hänger ihop med nästa kriterium, nämligen;
  4. Att det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan A och C. Här görs en helhetsbedömning av deras relation men klart är att det krävs något ”mer” än det faktum att de är nära släktingar, de ska nämligen ”svårligen kunna leva isär”. (Detta är en bedömningsfråga som vi har för lite information för att avgöra i detta fall).

Om C inte uppfyller kraven för att kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen finns ytterligare en möjlighet genom 5 kap 3 a 3 st 2-3 p utlänningslagen. Här måste det i så fall finnas udda och ömmande omständigheter.

Skillnaden är alltså att för B, D och E finns en presumtion för att de ska få uppehållstillstånd medan det för C blir en tolkningsfråga om tillstånd kan beviljas eller inte.

Om regeringens förslag antas kommer samma familjs ansökan att behandlas enligt följande:

A har beviljats uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande (4 kap 2 § +5 kap 1 § utlänningslagen). Hens tillstånd har tidsbestämts till ett år (enligt 5 § i den föreslagna lagen). Ingen i A:s familj kan beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A eftersom ”den person som de åberopar anknytning till [A] är en alternativt skyddsbehövande som har beviljats ett uppehållstillstånd som har tidsbegränsats” (8 § i den föreslagna lagen).

(Beskrivningen ovan gäller familjer där den person som de åberopar anknytning till har ansökt om asyl efter den 24 november 2015. Om den person som familjen åberopar anknytning till fick sin ansökan om uppehållstillstånd registrerad hos Migrationsverket med registreringsdatum senast den 24 november 2015 kan uppehållstillstånd för återförening beviljas även om personen fått uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande).[2]


Regeringen har föreslagit att bestämmelserna i den nya lagen ska träda i kraft den 31 maj i år.


[1] Se exempelvis http://www.aftonbladet.se/debatt/article22254211.ab
http://www.aftonbladet.se/nyheter/kolumnister/oisincantwell/article22253165.ab
http://www.metro.se/metro-debatt/det-ar-flyktingarna-som-behover-andrum-inte-sverige/EVHpbl!oTmHcQEp1fQSE/

[2] 8 § 2 st i den föreslagna lagen. Se Utkast till lagrådsremiss, Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, s. 5 (http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf)

Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

I somras ändrades lagstiftningen på ett vis som enligt politiker skulle leda till att fler barn som vuxit upp i Sverige skulle slippa utvisas.[1]

Idag kom den första domen från Migrationsöverdomstolen sedan lagen ändrades. Domen rör en nu (snart) 13-årig flicka som kom till Sverige för sju år sedan. Frågan domstolen skulle pröva var om flickans anpassning till Sverige – det vill säga att hon vuxit upp här, pratar svenska, går i svensk skola osv – i sig kunde leda till att hon borde beviljas uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har nu, i en dom som enligt mig förtjänar kritik, kommit fram till att hon inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Lagändringen

Enligt utlänningslagen 5 kap 6 § 1 st kan en person i vissa fall beviljas uppehållstillstånd även om det inte finns några andra anledningar att låta en person stanna i landet.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.”

Med ”annan grund” avses att det inte ska gå att bevilja en person ett uppehållstillstånd baserat på någon annan regel i utlänningslagen. Till exempel att en person har ett behov av skydd eller att en person har arbete eller familj i Sverige.

Bestämmelsen är alltså av undantagskaraktär och blir tillämplig först när övriga grunder för uppehållstillstånd har prövats.

I juli 2014 ändrades bestämmelsen ”för att förtydliga och säkerställa att barnets bästa beaktas”.[2]

Även innan lagen ändrades framgick av paragrafens andra stycke att det skulle krävas mindre tungt vägande skäl för att ett barn skulle beviljas uppehållstillstånd än vad som skulle krävas för vuxna.

”Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Lag (2005:716).”

I praktiken hade dock tillämpningen av bestämmelsen blivit väldigt svår när det gällde barn. Det var krångligt att dra gränsen för vad som var omständigheter av ”mindre allvar och tyngd” särskilt efter att Migrationsöverdomstolen sagt att omständigheterna måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”.[3] Det är nämligen väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”.

Lagstiftaren kom till slutsatsen att den gamla formuleringen av regeln behövde ändras för att ”tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn.” [4]

Ändringen innebar att det andra stycket ändrades på så vis att det inte längre skulle krävas synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja barn uppehållstillstånd. Från och med 1 juli 2014 ska barn beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Även om det i förarbeten inför lagändringen hävdades att ”[b]egreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen”[5] är det i praktiken fortfarande en svår gränsdragning.

Vad som var tydligt var i alla fall att ändringen gjordes för att ”underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd”.[6]

Ändringen skulle möjliggöra att barn som bedöms ha tungt vägande skäl och som enligt den gamla utformningen skulle kunna riskera att hamna utanför bestämmelsernas tillämpningsområde nu skulle kunna beviljas uppehållstillstånd.[7]

Lagstiftaren ville inte vara allt för specifik kring vad som skulle kunna ”räcka” till uppehållstillstånd utan poängterade istället att ”[e]ftersom det är omständigheterna i det enskilda fallet som ska ligga till grund för bedömningen, kan det inte anses lämpligt att ange en metod eller på annat sätt mer detaljerat reglera hur bedömningen med beaktande av barnets bästa närmare bör göras.”[8]

Det lyftes dock tydligt fram att vid den samlade bedömning kring hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet som ska göras så kan ”[ä]ven vistelsetiden i sig [vara] en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige.”[9]

Barns vistelsetid som grund för uppehållstillstånd

Att ett barn vuxit upp i Sverige utan att ha haft ett giltigt uppehållstillstånd och sedan efter många år här riskerar att utvisas är en väldigt svår situation. Det är enkelt att förstå att det är närmast outhärdligt för ett barn att ryckas upp ur det liv man är van vid. Samtidigt är Sverige ett land som praktiserar reglerad invandring, det vill säga vi har ett regelverk som bestämmer vem som får – och vem som inte får – stanna i landet. Lagstiftaren har inte velat utforma lagen så att barn automatiskt ska få stanna i Sverige. Inte heller har man velat skapa regler som indirekt skulle innebära att en familj som lever gömd, utan tillstånd, under en längre tid automatiskt beviljas uppehållstillstånd om det finns barn i familjen.[10] Det är alltså en riktigt svår fråga– hur ska lagstiftningen utformas så att det går att bevilja barn som fått en stark anknytning till Sverige uppehållstillstånd utan att för den delen riskera att underminera den reglerade invandringen?

Lagstiftaren har varit rädd för att skapa en lagstiftning som skulle innebära att ett barn som tillbringat ett visst antal år i Sverige automatiskt skulle anses ha rätt till uppehållstillstånd.

I förarbeten till lagändringen uttrycks detta på följande vis: ”Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden”.[11]

Anledningen till detta är bland annat att man inte velat skapa en situation där barn utnyttjas. Det vill säga oviljan att precisera en tid bygger i grunden på en rädsla för att människor skulle skaffa barn för att, genom dem, beviljas uppehållstillstånd. (Vad jag vet finns inga belägg, i form av forskning eller liknande, för denna rädsla.) Lagstiftaren har dock inte velat skapa ett sätt att ”ta sig runt” den reglerade invandringen och inte heller vill man skapa en situation som leder till att barn utnyttjas.

Det finns alltså ingen bestämmelse om hur länge ett barn ska ha bott i Sverige för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Istället måste en bedömning i varje enskilt fall göras. Vid denna bedömning ska – enligt förarbeten – barnets anknytning till Sverige vara det väsentliga.[12]

Bedömningen av om anknytningen är tillräckligt stark

Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa beaktas. Detta framkommer av barnkonventionens artikel 3 men också direkt av den svenska utlänningslagen, 1 kap. 10 §.

En ordentlig utredning ska alltså göras av vad som vore bäst för ett barn. När detta är utrett ska barnets bästa vägas mot andra intressen. I migrationsärenden är det där andra intresset den reglerade invandringen. Det går alltså att fatta beslut som strider mot barnets bästa – men då krävs en motivering för varför man låtit andra intressen väga tyngre. (Jag har skrivit mer om det här.)

Vid en bedömning av ett barns anknytning till ett land ska hänsyn dessutom tas till barnets rätt till skydd för sitt privatliv.[13] Denna rättighet framkommer bland annat av artikel 8 i Europakonventionen (som är svensk lag).

Europadomstolen har betonat att vid en bedömning av en persons rätt till skydd för sitt privatliv så måste hänsyn tas till alla de sociala och kulturella band en person kan ha till ett samhälle. Europadomstolen, och den svenska Migrationsöverdomstolen, har här sagt att den sammanlagda tid som en person har vistats i ett land får betydelse på så vis att en lång vistelsetid kan innebära att personen har skaffat starka band till landet. Det ska vid denna bedömning inte spela någon roll om personen vistats i landet utan tillstånd (det som ibland kallas för ”illegal vistelse”).[14]

Europakonventionens artikel 8 innebär i sig inte någon absolut rätt att få stanna i ett land, men för att en utvisning ska anses acceptabel krävs att en utvisning framstår som proportionerlig.[15]

Migrationsöverdomstolens nu avkunnade dom

Eftersom det, som nämnts ovan, saknas en uttalad metod eller detaljerad reglering kring hur den nya lagen ska tillämpas har Migrationsöverdomstolens första dom efter lagändringen varit mycket efterlängtad. Genom den domen skulle mer vägledning ges i hur bedömningen faktiskt ska göras.

Jag är dock – av flera skäl – tyvärr starkt kritisk till domen som idag (23/2 2015) avkunnats av Migrationsöverdomstolen:

  • Ingen ordentlig bedömning görs

För det första saknar jag en ordentlig bedömning i domen. Migrationsöverdomstolen redogör för barnets bästa och likaså innebörden av rätten till skydd för sitt privatliv. Men det framgår inte alls tydligt nog hur domstolen faktiskt har applicerat dessa rättigheter i det aktuella fallet.

Själva beslutsmotiveringen är mycket kort. Domstolen anser att barnet får anses ha fått en ”viss anpassning” till Sverige och att de sex år hon tillbringat i Sverige är en ”förhållandevis lång tid”. Redan detta kan kritiseras. Barnet har tillbringat nästan halva sitt liv här. Hon har, av vad som framgår av såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsöverdomstolens dom, lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Det går alltså inte att ifrågasätta att hon har ett privatliv i Sverige. Nästa fråga för domstolen borde då vara att göra en proportionalitetsbedömning: Är det en proportionerlig åtgärd att utvisa barnet trots det att hon har en anknytning till Sverige? Det finns dock inget resonemang kring en proportionalitetsbedömning i domen. Domstolen konstaterar endast att en utvisning inte kan anses vara oproportionerlig, men man redogör inte för hur man kommer till det slutet.

Det är extra allvarligt att domstolen inte redogör för sina avvägningar eftersom det här är ett beslut som kommer att få stora konsekvenser. Det är den första domen utifrån ny lagstiftning. Det är otroligt viktigt att underinstanserna får hjälp i hur de ska resonera.

När man på detta vis endast nämner att hänsyn ska tas till barnets bästa och Europakonventionen men inte redogör för hur man gjort det, går det då verkligen att hävda att man faktiskt gjort det? 

  • Migrationsöverdomstolens resonemang angående ”illegal vistelse”

Som ovan nämnts ska den sammanlagda tid som en person har vistats i landet få betydelse vid en bedömning av om personen har anknytning till landet eller inte, oavsett om vistelsetiden är illegal eller legal. Att vistelsetid är illegal får först vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.

Ändå lägger Migrationsöverdomstolen stor vikt vid att familjen befunnit sig i Sverige utan tillstånd. (Något som dessutom i sig går att diskutera eftersom familjen faktiskt haft tillstånd under hela sin vistelse, även om tillstånden varit utfärdade på vad domstolen bedömer som felaktiga uppgifter).

I förarbeten inför lagändringen betonades att ett barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige skulle beaktas.[16] Det vill säga – barn kan sällan själva bestämma om de stannar i ett land utan tillstånd eller ej, det beslutet fattas nämligen ofta av barnets föräldrar. Även om detta uttryckligen lyfts i förarbeten uttalar Migrationsöverdomstolen istället att ”[d]et faktum att hela hennes vistelse i Sverige varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande”.[17]

Denna skrivelse är snarast att utpeka en mer restriktiv riktning gällande bedömningen av barns vistelsetid i Sverige än vad som tidigare varit fallet.

  • Konsekvensen av domen

Migrationsöverdomstolens dom verkar innebära att ”endast” anpassning till Sverige inte räcker för att beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, något mer verkar krävas. I annat fall är det oklart vad det är som gör att Migrationsöverdomstolen inte anser att det i målet aktuella barnets anpassning till Sverige är tillräcklig. Att detta inte är tydligt kommer med största sannolikhet att ställa till problem för underinstanserna (Migrationsverket och migrationsdomstolarna) när de ska tillämpa den nya lagstiftningen.

Konsekvensen av domstolens dom är då att vi nu riskerar att gå i precis rakt motsatt riktning jämfört med vad lagstiftaren sa sig vilja uppnå genom den senaste lagändringen.

  • Migrationsöverdomstolens domare som aktivister?

I sin överklagan av migrationsdomstolens dom (där flickan beviljades uppehållstillstånd) angav Migrationsverket bland annat att ”migrationsdomstolens ställningstagande [skulle innebära] att det i ett mycket stort antal fall skulle strida mot Europakonventionen att utvisa barn till hemlandet tillsammans med sina föräldrar efter en flerårig vistelse i Sverige, särskilt om vistelsen till skillnad från i nu aktuellt mål varit legal.” Det är dock inte upp till Migrationsverket – eller för den delen Migrationsöverdomstolen – att göra bedömningar utifrån vilka generella konsekvenser det skulle få att tillämpa lagstiftningen på ett visst sätt. Myndigheterna ska tillämpa existerande lagstiftning i det enskilda fallet. Avväganden av annat slag är upp till lagstiftaren – det vill säga våra folkvalda politiker – att göra. Och i det här fallet har lagstiftaren som sagt varit tydlig med att en av anledningarna till ändringen från synnerligen ömmande omständigheter till särskilt ömmande omständigheter var att fler barn skulle omfattas av bestämmelsen.

Lagändringen har kritiserats för att dess förarbeten inte skiljde sig särskilt mycket från vad som gällde enligt den gamla bestämmelsens utformning.[18] Kanske har domarna i Migrationsöverdomstolen varit någon form av aktivister i detta mål och gjort som man gjort för att tydliggöra att ytterligare förtydliganden behövs från lagstiftaren? Jag har annars svårt att förstå varför domstolen kommer med en så otydlig och dåligt motiverad dom. (Det ska dock sägas att även om så är fallet anser jag det ändå inte vara någon ursäkt för en dåligt motiverad dom.)

Inför ändringen uttalade regeringen att man ansåg ”att det finns skäl att noggrant följa rättsutvecklingen av nu föreslagna lagändringar för att därefter ta ställning till om det föreligger behov av en eventuell utvärdering eller uppföljning.”[19]

Jag hoppas att även den nya regeringen noga följer upp vad konsekvenserna nu blir. Det är nämligen svårt att få detta avgörande att gå ihop med vad som angavs som anledningarna bakom lagändringen.

————————————-

Bilagor:

Migrationsöverdomstolens dom

Migrationsdomstolens dom

————————————-

(Stort tack till Emily Diab och Maria Bexelius, båda doktorander i migrationsrätt vid Uppsala universitet, för värdefulla tankar och inspel till denna analys.) 

————————————-

[1] Se t ex http://www.svd.se/nyheter/inrikes/sa-ska-fler-barn-fa-ratt-att-stanna_8917100.svd

[2] Prop. 2013/14:216 s. 15.

[3] MIG 2010:6.

[4] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[5] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[6] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[7] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[8] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[9] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[10] Prop. 2013/14:216 s. 21.

[11] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[12] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[13] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[14] MIG 2012:13.

[15] se Europadomstolens praxis, t ex Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. No. 38058/09).

[16] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[17] Se Migrationsöverdomstolens dom UM 9254-13, s. 12.

[18] Se t ex http://sverigemotrasism.se/opinion/flyktingbloggen/2014/03/01/ny-lag-bara-kosmetika/.

[19] Prop. 2013/14:216 sida 17.

Fråga: Finns det migrationsrättsliga fördelar med att göra barnkonventionen till svensk lag?

Det är såklart en alldeles strålande bra fråga. Men den är väldigt svår att svara på, det är komplext. Trots det ska jag försöka dra mitt strå till stacken och utvecklar därför några tankar här.

Som någon slags bakgrund kan jag nämna att jag tidigare har skrivit lite om hur bedömningen av barnets bästa i migrationsärenden (inte) fungerar idag. Det går att läsa här.

Delar av barnkonventionen är redan svensk lag
Det är ju faktiskt så att i just utlänningslagen så har delar av barnkonventionen redan gjorts till svensk lag. I 1 kap. 10 § finns en bestämmelse som innebär att barnets bästa alltid särskilt ska beaktas om ett migrationsärende (direkt eller indirekt) rör ett barn. Den här bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 3.

I 1 kap. 11 § finns en annan bestämmelse som innebär att om ett barn berörs av ett beslut i ett migrationsärende ska barnet självt få uttala sig, om det inte är olämpligt. Dessutom ska hänsyn tas till det barnet har sagt (med beaktande av barnets ålder och mognad). Bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 12.

Migrationsmyndigheterna ska alltså redan idag ta hänsyn till barnets bästa samt barnets åsikter och vilja. Att barnkonventionen på så sätt redan ”finns” i utlänningslagen skulle kunna innebära det inte skulle ge någon större effekt för barn i migrationsprocessen att göra barnkonventionen till lag. Dock, som jag skrivit om tidigare – tillämpas inte bestämmelserna fullt ut och på rätt sätt idag. Eventuellt skulle barns rättigheter få bättre genomslag om barnkonventionen blev lag på grund av att beslutsfattare skulle tvingas ha bättre kunskaper om vad barnkonventionen faktiskt säger. Ökad kunskap skulle möjligen kunna påverka tillämpningen av bestämmelserna positivt – men det är spekulationer (och eventuellt önsketänkande).

Jag vågar nog påstå att om artikel 3 och artikel 12 inte redan funnits inskrivna i utlänningslagen hade det fått stor effekt om barnkonventionen blev lag. Eftersom artiklarna nu redan finns (inskrivna, även om de inte omsätts i praktiken) är frågan istället om/hur/hur stor effekten blir…

När lag står mot lag
UNICEF menar att betydelsen av att göra barnkonventionen till lag blir särskilt tydlig ”vid en konflikt mellan en lag och konventionen. Enligt dagens system är det svensk lag som gäller vid en sådan konflikt. Utlänningslagen ‘vinner’ alltså över barnkonventionen, men även annan lagstiftning, såsom lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).”

Jag håller med UNICEF och tycker att det skulle vara intressant att se vad effekterna skulle bli just med tanke på detta. Helt klart skulle domstolarna inte kunna ”ducka” barnkonventionen med hänvisning till att svensk lag går först – som man gör idag. En konkret situation som skulle påverkas (antar jag) är bestämmelsen i 21 a § LVU som säger att utlänningslagen går före LVU. Det innebär att barn kan omhändertas av myndigheter i Sverige för att t e x deras föräldrar inte anses kapabla att ta hand om barnen. Men så fort familjen får ett beslut om utvisning ”hävs” omhändertagandet och barnen utvisas tillsammans med de föräldrar som ansetts olämpliga att ta hand om barnen. Om barnkonventionen var lag skulle hänsyn förmodligen behöva tas även till konventionen vid bedömningen av om barn verkligen ska utvisas tillsammans med föräldrar som man bedömt inte är kapabla att ta hand om dem (under tiden de är i Sverige). (Här finns en rapport om denna situation, och här finns en kommentar)

Utredningar angående barnkonventionens status
UNICEF har låtit två forskare undersöka för- och nackdelar med att göra barnkonventionen till lag. Rapportens slutsats är att det är ”oroväckande att Barnrättskommittén i sina kommentarer år efter år lyfter fram samma punkter där genomförandet brister och där konventionen helt enkelt inte uppfylls på ett tillfredsställande sätt i vårt land. Detta är ett tecken på att konventionens krav inte tas på tillräckligt allvar. I detta perspektiv är det, som vi ser det, rimligt att ‘öka trycket’ genom att göra konventionen till svensk lag och därmed öka dess formella status i svensk rätt. Domstolar, statliga myndigheter, kommuner och landsting blir då tvungna att tillämpa konventionen inom alla verksamhetsområden och kan ställas till svars om så inte sker. Vår uppfattning är att det i en dualistisk rättskultur* som den svenska, där rättighetsperspektivet av hävd inte varit framträdande (även om detta är statt i långsam förändring), kan vara nödvändigt med inkorporering för att en folkrättslig konvention ska tas på allvar och inte avfärdas som kompromisser och målsättningsstadganden. Det är emellertid viktigt att framhäva att det, precis som Barnrättskommittén påpekar, inte är inkorporeringen som är målet i sig: det är det som sker efteråt som avgör konventionens betydelse på nationell nivå och för det enskilda barnet. För att travestera en känd statsman kan man avslutningsvis säga att en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt inte är ’the beginning of the end, but the end of the beginning’.”

Betydelse vid bedömningen av barnets bästa
Jag tänker att barnkonventionen som lag kanske kan få betydelse vid den avvägningssituation som ska göras mellan barnets bästa och andra intressen (dvs. reglerad invandring). Om hela barnkonventionen är lag kanske rättigheterna i den blir mer välkända vilket i sin tur kanske kan hjälpa beslutsfattare att göra mer korrekta utredningar och bedömningar av barnets bästa. Görs bättre utredningar kan barnets bästa eventuellt få tyngre vikt när barnets bästa ska vägas mot upprätthållandet av en reglerad invandring. Men detta har egentligen inte så mycket med att barnkonventionen blir lag att göra eftersom att barnets bästa som nämnts redan framgår av utlänningslagen. Myndigheterna måste redan idag beakta barnets bästa i alla ärenden som behandlas enligt lagen. Snarare är det en möjlig effekt av en kunskapsökning. Kunskapsökningen skulle dock kunna vara en effekt av att barnkonventionen blir lag varför jag ändå vill nämna det.

Utlänningslagens skrivelse av barnets bästa är svag
Som nämnts finns en skrivelse om barnens bästa i utlänningslagen. Dock är utlänningslagens skrivelse om barnets bästa en svag sådan. Vid en jämförelse med t ex 6 kap. 2 a § föräldrabalken blir det ganska tydligt.

Bestämmelsen i föräldrabalken ser ut så här:
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Bestämmelsen i utlänningslagen ser däremot ut så här:
I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Kanske skulle utlänningslagens bestämmelse om barnets bästa behöva ”nå upp till” barnkonventionens starkare skrivelse om barnkonventionen var svensk lag? (Edit: Som den alltid like kloke Rickard Olseke påpekade i en kommentar på Twitter är dock skrivelsen i föräldrabalken starkare än den i barnkonventionens artikel 3. Den i utlänningslagen är dock snarlik artikel 3 redan varför jag kanske mest är ute och cyklar i denna tanke…). 
Samtidigt är problemet idag i asylärenden snarast att barnets bästa inte utreds och tillämpas som det (enligt FN:s barnrättskommitté) är tänkt. Jag vet inte om det blir någon skillnad av att göra barnkonventionen till lag i det hänseendet, men kanske.

Konkreta exempel på effekter
Mer konkreta saker som eventuellt skulle kunna komma ur att göra barnkonventionen till lag är t ex att riksdagen (förhoppningsvis) skulle behöva lösa problemet som uppdagades i MIG 2009:17. Ärendet handlade om syskon som ville återförenas i Sverige men eftersom att barn inte har processbehörighet kunde ärendet inte provas i sak. Dvs. barnen ansågs inte ha någon rätt att ”starta en process” om att få återförenas eftersom de inte var vuxna och domstolen avskrev ärendet utan att prova om barnen faktiskt var syskon och borde få återförenas. Eller som Migrationsöverdomstolen skrev i domen: ”Sammanfattningsvis konstaterar Migrationsöverdomstolen att A, B och C är minderåriga och därför saknar processbehörighet i mål av förevarande slag. D har i Migrationsöverdomstolen inte visat att hon som ställföreträdare har behörighet att föra barnens talan. D har inte heller genom fullmakt från annan person som är ställföreträdare för barnen visat sin behörighet att föra deras talan. Det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet.” (min kursivering)

Domstolen bad alltså lagstiftaren att lösa den här situationen så att även barn skulle kunna få sin rätt att återförenas prövad. Det här var fem år sedan och det har ännu inte hänt.

Jag tänker att om barnkonventionen blev lag så skulle den skyldighet att verka för familjeåterföreningar som framkommer av till exempel artikel 10 tvinga riksdagen att (äntligen) agera och fixa detta? I dagsläget sitter ju barn på rättigheter de inte kan tillgodogöra sig i praktiken.

Vidare skulle kanske synen på barns rättigheter kunna ges större genomslag i fall som MIG 2012:4. Ärendet handlade om en femtonårig flicka som ville återförenas med sin pappa i Sverige. Eftersom flickan dock var gift och hade ett barn uppfyllde hon inte kravet på att vara ett ogift barn (ett krav i utlänningslagen för att få återförenas). Inte heller att flickan uppgav att äktenskapet ingåtts under tvång påverkade bedömningen. Kanske skulle barnkonventionen som lag kunna påverka utgången i ett sådant ärende på så vis att större vikt fästs vid barnets rättigheter. Men det är igen inte något jag säkert kan säga, utan mest önsketänkande/spekulationer från min sida.

Svaret på frågan
Svaret på frågan om det finns fördelar med att göra barnkonventionen till lag är alltså enligt min syn att ja, det finns det. Hur stora effekterna skulle bli är väldigt svårt att svara på. Men jag tror inte att effekterna skulle bli så stora som många nog önskar skulle vara fallet.

Oaktat detta instämmer jag i slutsatsen från UNICEF-rapporten. Jag tror att genom att göra barnkonventionen till lag skulle en viktig signal ges till domstolarna. Dessutom skulle domstolarna få svar på frågan hur de ska hantera barnkonventionen. En fråga som framgår av t ex det här avgörandet från Södertörns tingsrätt (Ä_7793-13). I målet var alla överens om att en viss utgång skulle vara bäst för barnet men domaren hade ändå ingen möjlighet att döma så eftersom svensk rätt inte tillät det beslutet. Domaren i målet ställer frågan ”Kan Sveriges åtagande enligt Barnkonventionen påverka utfallet i ärendet?”. Domaren skriver sedan att ”[f]rågan om domstolarna ska kunna tillämpa Barnkonventionen i det enskilda fallet har utifrån vad tingsrätten har förstått inte något tydligt svar.”

Ett tydligt svar  – att barnkonventionen är svensk lag och därför ska tillämpas – skulle innebära att frågan inte ens behövde ställas.

(Ps. Hade barnkonventionen varit lag hade lag stått mot lag och domaren i ovanstående ärende hade kunnat tillämpa barnkonventionen och döma på det sätt som varit barnets bästa. OBS! Det är inget asylärende men det visar på eventuella möjligheter som skulle kunna öppnas om barnkonventionen var lag).

——————————————

*Dualistisk rättskultur = Det finns två olika sätt för stater att förhålla sig till internationella konventioner. Antingen med ett monistiskt synsätt – dvs. så fort du är part till en konvention gäller den rakt av i landet, eller med ett dualistiskt synsätt – dvs. internationellt avtalade regler måste i princip föras in i den svenska rättsordningen (genom lagstiftning) för att bli tillämpliga.

Den svenska översättningen av barnkonventionens artikel 3 ger en skev bild

Relativt ofta kommer nyheter om barn som av en eller annan anledning ska utvisas. Nu senast bröderna Alexa och Strahinja, födda och uppvuxna i Sverige.

När ett barn berörs av ett utvisningsbeslut måste enligt 1 kap 10 § utlänningslagen ”särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver”.

Bestämmelsen grundar sig på barnkonventionens artikel 3.1 som lyder:

”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.”

Vid en snabbläsning verkar detta onekligen innebära att det som är bäst för barnet ska vara avgörande för det beslut som fattas. Men hur kan då barn utvisas ur Sverige? Det kan väl inte vara överensstämmande med barnets bästa?

För att förstå hur principen om barnets bästa är konstruerad måste vi kika på den engelska originaltexten. Här sägs:

”In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”

Den språkliga utformningen av artikel 3.1 var ingen slump, den diskuterades under 11 års tid.[1] Barnkonventionens upphovsmakare valde att formulera barnkonventionens artikel 3 så att ”the best interests of the child shall be a primary consideration”. Formuleringen innebär att barnets bästa är ett intresse som ska beaktas – men inte nödvändigtvis det avgörande intresset. Anledningarna till att denna konstruktion valdes var flera. Bland annat framhölls att det i vissa situationer kunde vara så att flera olika intressen konkurrerade med barnets bästa, och att det i en sådan situation inte nödvändigtvis var så att barnets bästa alltid skulle vara det tyngst vägande intresset.[2]

I den engelska originaltexten anges alltså att barnets bästa ska vara ”a primary consideration”. I den svenska översättningen av barnkonventionen har ”a primary consideration” översatts till ”komma i främsta rummet”. Tyvärr speglar denna översättning inte originaltexten särskilt väl. Uttrycket ”primary consideration” bör snarare förstås som ”primärt intresse” eller ”primär hänsyn”. Denna alternativa översättning tydliggör att barnets bästa inte alltid ska väga tyngst, men även att vid situationer där flera olika intressen ska beaktas ska barnets bästa inte ses som ”ett intresse i mängden”. Att barnets bästa ska vara ett primärt intresse innebär nämligen att barnets intresse ska vara det första intresset som beaktas och att det är ett intresse som ska ges större tyngd än andra intressen.[3] Hur pass mycket större tyngd och vilken tyngd barnets bästa ska ges är däremot en fråga som står obesvarad.[4]

Även om barnets bästa är ett primärt intresse finns det alltså situationer där andra intressen eller rättigheter kan komma att hamna i konflikt med barnets bästa.

I förarbetena till utlänningslagen har lagstiftaren uttalat att ”prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn” (prop. 1996/97:25 s. 247). Dessutom har man förtydligat att ”barnets bästa måste vägas mot samhällsintresset att reglera invandringen” (prop. 1996/97:25 s. 248).

Ett beslut i ett migrationsärende behöver därför innehålla två ställningstaganden:[5]

  1. En bedömning av vad som är barnets bästa
  2. En avvägning mellan (det som bedömts som) barnets bästa mot andra intressen

I en avvägningssituation mellan barnets bästa och andra intressen har de som hävdar att andra intressen ska väga tyngre att bevisa att inga andra utvägar är rimliga.[6] I fall som rör barn måste migrationsmyndigheterna göra en analys av de olika konsekvenser en åtgärd kan få.[7] Om andra intressen tillåts väga tyngre än barnets bästa krävs att myndigheterna kan visa dels att, dels hur en sammanvägning av relevanta intressen har gjorts i det enskilda fallet.[8]

När ett utvisningsbeslut som rör barn ska fattas måste migrationsmyndigheterna alltså alltid bedöma barnets bästa, men det innebär inte nödvändigtvis att det som är barnets bästa kommer att väga tyngre än det motstående intresset – upprätthållandet av en reglerad invandring. För att den reglerade invandringen ska tillåtas väga tyngre – och barnen kunna utvisas – måste dock myndigheterna kunna motivera detta.

Av den svenska översättningen där ”barnets bästa ska komma i främsta rummet” är avvägningssituationen mycket svår att läsa ut. Det framstår snarare som om barnets bästa står närmast ohotat. Det är olyckligt att bestämmelsen översatts på det här sättet eftersom det inte överensstämmer med hur bestämmelsen tillämpas i praktiken. Att barnkonventionens originaltext och de svenska lagförarbetena öppnar för en avvägning mellan olika intressen är nämligen anledningen till att myndigheterna i vissa fall kan fatta beslut om att utvisa barn – trots att det innebär att barnens bästa inte respekteras. För att så ska få ske krävs dock 1) en noggrann bedömning av barnets bästa samt 2) en väl motiverad avvägning mellan de olika intressena (barnets bästa vs. den reglerade invandringen). Dessa två steg saknas dock i stort sett regelmässigt i besluten från våra migrationsmyndigheter. Det är helt oacceptabelt.

——————

[1] Ett första förslag på artikelns utformning lades fram av Polen 1979. Flera förändringsförslag lades sedan fram. Av Australien och USA år 1980, av Belgien 1983, av flera icke-statliga organisationer 1984. En ”kommentar” kom från Bangladesh 1986. År 1988 genomfördes en teknisk översyn och 1988-89 genomfördes en andra läsning (Second Reading). Under denna andra läsning ägde diskussioner rum som kom att leda fram till den text som idag utgör artikel 3.1. För mer information se Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, volume II, s. 335 ff.

[2] Arbetsgruppen framhöll att intressen som rättvisa och andra samhällsintressen skulle ges åtminstone samma tyngd, om inte mer, som barnets bästa. Legislative history of the Convention on the Rights of the Child, United Nations, New York, 2007 s. 339.

[3] Freeman Michael, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The Best Interests of the Child, s. 61., Thomas Hammarberg, ”The principle of the Best Interests of the Child – What it means and what it demands from adults” i Willems, Jan C. M. (red.), Children’s rights and human development: a multidisciplinary reader, Intersentia, Antwerp, 2010, s. 583.

[4] Freeman Michael, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3, The Best Interests of the Child, s. 61.

[5] Se t ex SOU 1997:116, s. 136.

[6] Alston, The best interests of the child: reconciling culture and human rights, 1994 s 9

[7] J. Zermatten, The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function, International Journal of Children’s Rights 18, 2010, s. 489.

[8] UNICEF, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3rd revised edition (New York, UNICEF, 2007), s. 38. svenska citatet: Handbok om Barnkonventionen, 1. uppl., UNICEF Sverige, Stockholm, 2008, s. 49., SOU 1997:116, s. 129.

Ensamkommande barn ska få sina asylansökningar prövade i det land de befinner sig

”Det är ett viktigt och glädjande besked där principen om barnets bästa verkligen stärks”

Så säger Cecilia Malmström om domen som kom från EU-domstolen idag (6 juni 2013). Domen innebär att andra stycket i artikel 6 Dublinförordningen ska tolkas på ett sätt som betyder att ensamkommande barn (som huvudregel) ska få sina asylansökningar prövade i det land de befinner sig – även om de tidigare lämnat in en asylansökan i en annan medlemsstat.

Exempel: om ett barn först kom till i Italien och sökte asyl men nu har kommit till Sverige och sökt asyl så är det Sverige som ansvarar för att pröva ansökan om barnet befinner sig här. Barnet ska alltså inte tvingas tillbaka till Italien för att få sin ansökan prövad där.

Det finns två undantag från huvudregeln:

1) om barnet har familjemedlemmar som lagligen uppehåller sig i ett annat medlemsland

2) om barnet redan har fått sina skyddsskäl prövade i ett annat medlemsland

Domen är viktig. Inte bara för att den innebär nödvändiga förtydliganden och efterlängtade förändringar kring hur ensamkommande barns asylansökningar ska hanteras, utan även för att den har ett så tydligt fokus på barnets bästa.

Domstolen uttalar bland annat:

”Bland dessa grundläggande rättigheter återfinns […] att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, oavsett om de vidtas av offentliga myndigheter eller privata institutioner.

Artikel 6 andra stycket i Dublinförordningen får således inte tolkas på så sätt att den kränker nämnda grundläggande rättighet.”

Lästips:

Barnets bästa främst

Inslag i Ekot

Migrationsverket uttalar sig om domen i Ekot

Läs hela domen på svenska här

Angående Hinok

”I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver” (1 kap 10 § utlänningslagen)

MEN! Förarbetena till utlänningslagen säger att ”barnets bästa måste vägas mot samhällsintresset att reglera invandringen” (prop. 1996/97:25 s. 248).

”Den grundläggande avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom riksdagens beslut. En avvägning måste emellertid, på denna grund, i sista hand göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet.” (prop. 1996/97:25 s. 248).

I förarbetena sägs vidare att ”prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn” (prop. 1996/97:25 s. 247).

Varför säger man så?
Jo, det motiveras med att personer inte ska “vinna på” att leva gömda (dvs. inte följa beslut om att man inte får stanna i Sverige) bara för att man har barn. Så även om barnen inte själva har valt att stanna i Sverige (det är ju oftast föräldrar som tar sådana beslut) så har lagstiftaren tyckt att det är viktigare att beslut om utvisning respekteras än att barnets bästa uppfylls för att systemet med reglerad invandring ska fungera.

Hur gör man i praktiken?
Det blir en fråga om att väga barnets bästa mot Sveriges intresse av att ha en reglerad invandring.

Hur den avvägningen ska göras är dock inte speciellt tydligt. Vad som däremot är tydligt (tycker jag) är att det är en lagändring – eller i alla fall ett förtydligande av vikten av barnets bästa – som krävs för att förhindra fler öden liknande Hinoks. Man måste helt enkelt göra det tydligare vad som är viktigast: barnets bästa eller att beslut om utvisning följs.

Det ska såklart sägas att det redan idag går att göra en bedömning där barnets bästa väger tyngre än att upprätthålla den reglerade invandringen (kommer ni ihåg det där om bedömning i varje enskilt fall i texten ovan?) men – i svensk rätt framhålls ofta att det är viktigt att ”lika fall behandlas lika” och att det går att ”förutse” hur det kommer att dömas i ett fall. Därför lutar sig migrationsdomstolarna och Migrationsverket ofta på tidigare domstolsavgöranden och gör en liknande bedömning. Eftersom de bedömningar som man tittar på när man ska bedöma är sådana där den reglerade invandringen i stort sett alltid väger tyngst menar jag att ett förtydligande från lagstiftaren (det vill säga de politiker vi väljer) behövs om de anser att lagen idag tillämpas på ett annat sätt än som var tänkt.