Familjeåterförening enligt den föreslagna lagen – ett exempel

I veckan kom regeringens förslag om att tillfälligt begränsa möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Förslaget innebär i korthet:

  1. Människor som anses vara i behov av skydd ska inte längre beviljas permanenta uppehållstillstånd utan tillfälliga. De som beviljas status som flyktingar ska få treåriga tillstånd, de som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande ska få ettåriga tillstånd. Övriga skyddsbehövande ska inte beviljas tillstånd överhuvudtaget. (Kvotflyktingar ska fortsatt beviljas permanenta tillstånd)
  2. Bestämmelsen om synnerligen och särskilt ömmande omständigheter tas bort och ersätts av en bestämmelse som säger att tillstånd kan beviljas om det skulle strida mot internationella konventioner Sverige är bundet till om tillstånd nekades. Det ska inte längre finnas en särskild humanitär grund för barn. Tillstånd som beviljas enligt den här nya grunden ska vara ettåriga. Det innebär bl.a att ensamkommande barn som saknar familj i hemlandet kommer att beviljas ettåriga tillstånd om & om igen fram till dess att de fyller 18 år. Då är de vuxna och anses inte längre behöva ett ordnat mottagande i hemlandet så då ska de ut. Ett slags väntetillstånd införs alltså.
  3. Slutligen ska personer som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande överhuvudtaget inte ha rätt att återförenas med sina familjer. Lena Rösell har gjort en pedagogisk översikt över vilka det framförallt drabbar här.

Flera personer har redan kritiserat förslaget på olika vis.[1] Vi kommer helt säkert återkomma till innebörden av de olika delarna av förslaget fler gånger här på bloggen.

Idag tänkte jag dock fokusera på familjeåterförening. I januari skrev jag en tentafråga om just möjligheterna att få återförenas med familjemedlemmar. Studenterna behövde då inte skriva något om hur rätten skulle påverkas enligt regeringens nya förslag – vi visste ju ännu inte så mycket om hur de skulle utformas.

Nu när vi fått förslagen tänkte jag därför att jag själv skulle använda just tentafrågan för att ge ett tydligt exempel på hur möjligheterna till återföring med familjemedlemmar påverkas i och med de nya förslagen:

”A kom som asylsökande till Sverige från Syrien för ett år sedan. Hen har nu fått permanent uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. A:s familj är dock kvar i Syrien.

Familjen, bestående av partnern B samt barnen C (19 år), D (15 år) samt E (11 år), har alltid bott tillsammans och vill nu återförenas med A i Sverige. Resonera kring deras möjligheter att beviljas tillstånd för att få återförenas i Sverige. Bortse från möjligheten att familjemedlemmarna själva tar sig till Sverige och söker asyl.”

Enligt nu gällande utlänningslag skulle möjligheterna för familjen att återförenas se ut så här:

A:s familj har viss möjlighet att få återförenas med A i Sverige. Det är dock olika svårt för de olika familjemedlemmarna.

B är A:s make/maka eller sambo (det framgår av frågan att ”de alltid har bott ihop”. Barnen D och E är under 18 år (barn enligt utlänningslagen, se 1 kap. 2 §). För B, D och E gäller reglerna i 5 kap 3 § utlänningslagen förutsatt att barnen är ogifta. Enligt detta lagrum ska B, D och E beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A om inte annat följer av 5 kap 17–17 b §§ utlänningslagen (t.ex. om personen utgör ett hot mot allmän ordning och
säkerhet.)

Barnet C är däremot över 18 år och räknas därför inte som “ogift barn” (5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen jfr med 1 kap. 2 § utlänningslagen). C:s ansökan om uppehållstillstånd behandlas därför enligt bestämmelserna i 5 kap 3 a § utlänningslagen. Enligt detta lagrum får uppehållstillstånd ges till C om C kan anses uppfylla kraven enligt 5 kap 3 a § 1 st 2 p utlänningslagen (om ett särskilt beroendeförhållande finns mellan C och A). För detta krävs:

  1. Att A och C är nära anhöriga vilket de är.
  2. Att de har bott tillsammans (i hushållsgemenskap) i hemlandet. Här krävs att sammanboende har varat fram till att A lämnade landet, dvs de ska ha bott ihop direkt före A:s flykt. Det har de.
  3. Att en ansökan om återförening lämnats in relativt snart efter att A beviljats tillstånd i Sverige. Det har den eftersom A nu fått tillstånd i Sverige. Det spelar ingen roll att A kom hit redan för ett år sedan då det avgörande är när ansökan Det tar ju ett tag dels för A att ta sig till Sverige, dels för de svenska migrationsmyndigheterna att besluta i ett asylärende. Eftersom det inte möjligt för familjemedlemmar att beviljas återförening före det att anknytningspersonen, i detta fall A, beviljats ett tillstånd måste det accepteras att familjemedlemmarna lever viss tid isär. Anledningen till att familjemedlemmarna ska ha levt ihop fram till A:s flykt hänger ihop med nästa kriterium, nämligen;
  4. Att det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan A och C. Här görs en helhetsbedömning av deras relation men klart är att det krävs något ”mer” än det faktum att de är nära släktingar, de ska nämligen ”svårligen kunna leva isär”. (Detta är en bedömningsfråga som vi har för lite information för att avgöra i detta fall).

Om C inte uppfyller kraven för att kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen finns ytterligare en möjlighet genom 5 kap 3 a 3 st 2-3 p utlänningslagen. Här måste det i så fall finnas udda och ömmande omständigheter.

Skillnaden är alltså att för B, D och E finns en presumtion för att de ska få uppehållstillstånd medan det för C blir en tolkningsfråga om tillstånd kan beviljas eller inte.

Om regeringens förslag antas kommer samma familjs ansökan att behandlas enligt följande:

A har beviljats uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande (4 kap 2 § +5 kap 1 § utlänningslagen). Hens tillstånd har tidsbestämts till ett år (enligt 5 § i den föreslagna lagen). Ingen i A:s familj kan beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A eftersom ”den person som de åberopar anknytning till [A] är en alternativt skyddsbehövande som har beviljats ett uppehållstillstånd som har tidsbegränsats” (8 § i den föreslagna lagen).

(Beskrivningen ovan gäller familjer där den person som de åberopar anknytning till har ansökt om asyl efter den 24 november 2015. Om den person som familjen åberopar anknytning till fick sin ansökan om uppehållstillstånd registrerad hos Migrationsverket med registreringsdatum senast den 24 november 2015 kan uppehållstillstånd för återförening beviljas även om personen fått uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande).[2]


Regeringen har föreslagit att bestämmelserna i den nya lagen ska träda i kraft den 31 maj i år.


[1] Se exempelvis http://www.aftonbladet.se/debatt/article22254211.ab
http://www.aftonbladet.se/nyheter/kolumnister/oisincantwell/article22253165.ab
http://www.metro.se/metro-debatt/det-ar-flyktingarna-som-behover-andrum-inte-sverige/EVHpbl!oTmHcQEp1fQSE/

[2] 8 § 2 st i den föreslagna lagen. Se Utkast till lagrådsremiss, Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, s. 5 (http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf)

Annonser

Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

I somras ändrades lagstiftningen på ett vis som enligt politiker skulle leda till att fler barn som vuxit upp i Sverige skulle slippa utvisas.[1]

Idag kom den första domen från Migrationsöverdomstolen sedan lagen ändrades. Domen rör en nu (snart) 13-årig flicka som kom till Sverige för sju år sedan. Frågan domstolen skulle pröva var om flickans anpassning till Sverige – det vill säga att hon vuxit upp här, pratar svenska, går i svensk skola osv – i sig kunde leda till att hon borde beviljas uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har nu, i en dom som enligt mig förtjänar kritik, kommit fram till att hon inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Lagändringen

Enligt utlänningslagen 5 kap 6 § 1 st kan en person i vissa fall beviljas uppehållstillstånd även om det inte finns några andra anledningar att låta en person stanna i landet.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.”

Med ”annan grund” avses att det inte ska gå att bevilja en person ett uppehållstillstånd baserat på någon annan regel i utlänningslagen. Till exempel att en person har ett behov av skydd eller att en person har arbete eller familj i Sverige.

Bestämmelsen är alltså av undantagskaraktär och blir tillämplig först när övriga grunder för uppehållstillstånd har prövats.

I juli 2014 ändrades bestämmelsen ”för att förtydliga och säkerställa att barnets bästa beaktas”.[2]

Även innan lagen ändrades framgick av paragrafens andra stycke att det skulle krävas mindre tungt vägande skäl för att ett barn skulle beviljas uppehållstillstånd än vad som skulle krävas för vuxna.

”Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Lag (2005:716).”

I praktiken hade dock tillämpningen av bestämmelsen blivit väldigt svår när det gällde barn. Det var krångligt att dra gränsen för vad som var omständigheter av ”mindre allvar och tyngd” särskilt efter att Migrationsöverdomstolen sagt att omständigheterna måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”.[3] Det är nämligen väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”.

Lagstiftaren kom till slutsatsen att den gamla formuleringen av regeln behövde ändras för att ”tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn.” [4]

Ändringen innebar att det andra stycket ändrades på så vis att det inte längre skulle krävas synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja barn uppehållstillstånd. Från och med 1 juli 2014 ska barn beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Även om det i förarbeten inför lagändringen hävdades att ”[b]egreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen”[5] är det i praktiken fortfarande en svår gränsdragning.

Vad som var tydligt var i alla fall att ändringen gjordes för att ”underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd”.[6]

Ändringen skulle möjliggöra att barn som bedöms ha tungt vägande skäl och som enligt den gamla utformningen skulle kunna riskera att hamna utanför bestämmelsernas tillämpningsområde nu skulle kunna beviljas uppehållstillstånd.[7]

Lagstiftaren ville inte vara allt för specifik kring vad som skulle kunna ”räcka” till uppehållstillstånd utan poängterade istället att ”[e]ftersom det är omständigheterna i det enskilda fallet som ska ligga till grund för bedömningen, kan det inte anses lämpligt att ange en metod eller på annat sätt mer detaljerat reglera hur bedömningen med beaktande av barnets bästa närmare bör göras.”[8]

Det lyftes dock tydligt fram att vid den samlade bedömning kring hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet som ska göras så kan ”[ä]ven vistelsetiden i sig [vara] en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige.”[9]

Barns vistelsetid som grund för uppehållstillstånd

Att ett barn vuxit upp i Sverige utan att ha haft ett giltigt uppehållstillstånd och sedan efter många år här riskerar att utvisas är en väldigt svår situation. Det är enkelt att förstå att det är närmast outhärdligt för ett barn att ryckas upp ur det liv man är van vid. Samtidigt är Sverige ett land som praktiserar reglerad invandring, det vill säga vi har ett regelverk som bestämmer vem som får – och vem som inte får – stanna i landet. Lagstiftaren har inte velat utforma lagen så att barn automatiskt ska få stanna i Sverige. Inte heller har man velat skapa regler som indirekt skulle innebära att en familj som lever gömd, utan tillstånd, under en längre tid automatiskt beviljas uppehållstillstånd om det finns barn i familjen.[10] Det är alltså en riktigt svår fråga– hur ska lagstiftningen utformas så att det går att bevilja barn som fått en stark anknytning till Sverige uppehållstillstånd utan att för den delen riskera att underminera den reglerade invandringen?

Lagstiftaren har varit rädd för att skapa en lagstiftning som skulle innebära att ett barn som tillbringat ett visst antal år i Sverige automatiskt skulle anses ha rätt till uppehållstillstånd.

I förarbeten till lagändringen uttrycks detta på följande vis: ”Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden”.[11]

Anledningen till detta är bland annat att man inte velat skapa en situation där barn utnyttjas. Det vill säga oviljan att precisera en tid bygger i grunden på en rädsla för att människor skulle skaffa barn för att, genom dem, beviljas uppehållstillstånd. (Vad jag vet finns inga belägg, i form av forskning eller liknande, för denna rädsla.) Lagstiftaren har dock inte velat skapa ett sätt att ”ta sig runt” den reglerade invandringen och inte heller vill man skapa en situation som leder till att barn utnyttjas.

Det finns alltså ingen bestämmelse om hur länge ett barn ska ha bott i Sverige för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Istället måste en bedömning i varje enskilt fall göras. Vid denna bedömning ska – enligt förarbeten – barnets anknytning till Sverige vara det väsentliga.[12]

Bedömningen av om anknytningen är tillräckligt stark

Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa beaktas. Detta framkommer av barnkonventionens artikel 3 men också direkt av den svenska utlänningslagen, 1 kap. 10 §.

En ordentlig utredning ska alltså göras av vad som vore bäst för ett barn. När detta är utrett ska barnets bästa vägas mot andra intressen. I migrationsärenden är det där andra intresset den reglerade invandringen. Det går alltså att fatta beslut som strider mot barnets bästa – men då krävs en motivering för varför man låtit andra intressen väga tyngre. (Jag har skrivit mer om det här.)

Vid en bedömning av ett barns anknytning till ett land ska hänsyn dessutom tas till barnets rätt till skydd för sitt privatliv.[13] Denna rättighet framkommer bland annat av artikel 8 i Europakonventionen (som är svensk lag).

Europadomstolen har betonat att vid en bedömning av en persons rätt till skydd för sitt privatliv så måste hänsyn tas till alla de sociala och kulturella band en person kan ha till ett samhälle. Europadomstolen, och den svenska Migrationsöverdomstolen, har här sagt att den sammanlagda tid som en person har vistats i ett land får betydelse på så vis att en lång vistelsetid kan innebära att personen har skaffat starka band till landet. Det ska vid denna bedömning inte spela någon roll om personen vistats i landet utan tillstånd (det som ibland kallas för ”illegal vistelse”).[14]

Europakonventionens artikel 8 innebär i sig inte någon absolut rätt att få stanna i ett land, men för att en utvisning ska anses acceptabel krävs att en utvisning framstår som proportionerlig.[15]

Migrationsöverdomstolens nu avkunnade dom

Eftersom det, som nämnts ovan, saknas en uttalad metod eller detaljerad reglering kring hur den nya lagen ska tillämpas har Migrationsöverdomstolens första dom efter lagändringen varit mycket efterlängtad. Genom den domen skulle mer vägledning ges i hur bedömningen faktiskt ska göras.

Jag är dock – av flera skäl – tyvärr starkt kritisk till domen som idag (23/2 2015) avkunnats av Migrationsöverdomstolen:

  • Ingen ordentlig bedömning görs

För det första saknar jag en ordentlig bedömning i domen. Migrationsöverdomstolen redogör för barnets bästa och likaså innebörden av rätten till skydd för sitt privatliv. Men det framgår inte alls tydligt nog hur domstolen faktiskt har applicerat dessa rättigheter i det aktuella fallet.

Själva beslutsmotiveringen är mycket kort. Domstolen anser att barnet får anses ha fått en ”viss anpassning” till Sverige och att de sex år hon tillbringat i Sverige är en ”förhållandevis lång tid”. Redan detta kan kritiseras. Barnet har tillbringat nästan halva sitt liv här. Hon har, av vad som framgår av såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsöverdomstolens dom, lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Det går alltså inte att ifrågasätta att hon har ett privatliv i Sverige. Nästa fråga för domstolen borde då vara att göra en proportionalitetsbedömning: Är det en proportionerlig åtgärd att utvisa barnet trots det att hon har en anknytning till Sverige? Det finns dock inget resonemang kring en proportionalitetsbedömning i domen. Domstolen konstaterar endast att en utvisning inte kan anses vara oproportionerlig, men man redogör inte för hur man kommer till det slutet.

Det är extra allvarligt att domstolen inte redogör för sina avvägningar eftersom det här är ett beslut som kommer att få stora konsekvenser. Det är den första domen utifrån ny lagstiftning. Det är otroligt viktigt att underinstanserna får hjälp i hur de ska resonera.

När man på detta vis endast nämner att hänsyn ska tas till barnets bästa och Europakonventionen men inte redogör för hur man gjort det, går det då verkligen att hävda att man faktiskt gjort det? 

  • Migrationsöverdomstolens resonemang angående ”illegal vistelse”

Som ovan nämnts ska den sammanlagda tid som en person har vistats i landet få betydelse vid en bedömning av om personen har anknytning till landet eller inte, oavsett om vistelsetiden är illegal eller legal. Att vistelsetid är illegal får först vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.

Ändå lägger Migrationsöverdomstolen stor vikt vid att familjen befunnit sig i Sverige utan tillstånd. (Något som dessutom i sig går att diskutera eftersom familjen faktiskt haft tillstånd under hela sin vistelse, även om tillstånden varit utfärdade på vad domstolen bedömer som felaktiga uppgifter).

I förarbeten inför lagändringen betonades att ett barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige skulle beaktas.[16] Det vill säga – barn kan sällan själva bestämma om de stannar i ett land utan tillstånd eller ej, det beslutet fattas nämligen ofta av barnets föräldrar. Även om detta uttryckligen lyfts i förarbeten uttalar Migrationsöverdomstolen istället att ”[d]et faktum att hela hennes vistelse i Sverige varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande”.[17]

Denna skrivelse är snarast att utpeka en mer restriktiv riktning gällande bedömningen av barns vistelsetid i Sverige än vad som tidigare varit fallet.

  • Konsekvensen av domen

Migrationsöverdomstolens dom verkar innebära att ”endast” anpassning till Sverige inte räcker för att beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, något mer verkar krävas. I annat fall är det oklart vad det är som gör att Migrationsöverdomstolen inte anser att det i målet aktuella barnets anpassning till Sverige är tillräcklig. Att detta inte är tydligt kommer med största sannolikhet att ställa till problem för underinstanserna (Migrationsverket och migrationsdomstolarna) när de ska tillämpa den nya lagstiftningen.

Konsekvensen av domstolens dom är då att vi nu riskerar att gå i precis rakt motsatt riktning jämfört med vad lagstiftaren sa sig vilja uppnå genom den senaste lagändringen.

  • Migrationsöverdomstolens domare som aktivister?

I sin överklagan av migrationsdomstolens dom (där flickan beviljades uppehållstillstånd) angav Migrationsverket bland annat att ”migrationsdomstolens ställningstagande [skulle innebära] att det i ett mycket stort antal fall skulle strida mot Europakonventionen att utvisa barn till hemlandet tillsammans med sina föräldrar efter en flerårig vistelse i Sverige, särskilt om vistelsen till skillnad från i nu aktuellt mål varit legal.” Det är dock inte upp till Migrationsverket – eller för den delen Migrationsöverdomstolen – att göra bedömningar utifrån vilka generella konsekvenser det skulle få att tillämpa lagstiftningen på ett visst sätt. Myndigheterna ska tillämpa existerande lagstiftning i det enskilda fallet. Avväganden av annat slag är upp till lagstiftaren – det vill säga våra folkvalda politiker – att göra. Och i det här fallet har lagstiftaren som sagt varit tydlig med att en av anledningarna till ändringen från synnerligen ömmande omständigheter till särskilt ömmande omständigheter var att fler barn skulle omfattas av bestämmelsen.

Lagändringen har kritiserats för att dess förarbeten inte skiljde sig särskilt mycket från vad som gällde enligt den gamla bestämmelsens utformning.[18] Kanske har domarna i Migrationsöverdomstolen varit någon form av aktivister i detta mål och gjort som man gjort för att tydliggöra att ytterligare förtydliganden behövs från lagstiftaren? Jag har annars svårt att förstå varför domstolen kommer med en så otydlig och dåligt motiverad dom. (Det ska dock sägas att även om så är fallet anser jag det ändå inte vara någon ursäkt för en dåligt motiverad dom.)

Inför ändringen uttalade regeringen att man ansåg ”att det finns skäl att noggrant följa rättsutvecklingen av nu föreslagna lagändringar för att därefter ta ställning till om det föreligger behov av en eventuell utvärdering eller uppföljning.”[19]

Jag hoppas att även den nya regeringen noga följer upp vad konsekvenserna nu blir. Det är nämligen svårt att få detta avgörande att gå ihop med vad som angavs som anledningarna bakom lagändringen.

————————————-

Bilagor:

Migrationsöverdomstolens dom

Migrationsdomstolens dom

————————————-

(Stort tack till Emily Diab och Maria Bexelius, båda doktorander i migrationsrätt vid Uppsala universitet, för värdefulla tankar och inspel till denna analys.) 

————————————-

[1] Se t ex http://www.svd.se/nyheter/inrikes/sa-ska-fler-barn-fa-ratt-att-stanna_8917100.svd

[2] Prop. 2013/14:216 s. 15.

[3] MIG 2010:6.

[4] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[5] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[6] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[7] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[8] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[9] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[10] Prop. 2013/14:216 s. 21.

[11] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[12] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[13] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[14] MIG 2012:13.

[15] se Europadomstolens praxis, t ex Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. No. 38058/09).

[16] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[17] Se Migrationsöverdomstolens dom UM 9254-13, s. 12.

[18] Se t ex http://sverigemotrasism.se/opinion/flyktingbloggen/2014/03/01/ny-lag-bara-kosmetika/.

[19] Prop. 2013/14:216 sida 17.

Hur kan Migrationsverket göra bedömningen att svårt sjuka Simon ska utvisas?

Simon kom till Sverige som flykting från Ghana för tre år sedan. Han sökte asyl men fick avslag och skulle skickas tillbaka Ghana förra sommaren. Men när han fick sjukdomsbeskedet ansökte han om så kallat verkställighetshinder, vilket betyder att en avvisning kan hejdas på grund av medicinska skäl.
Nu har Migrationsverket avslagit Simons ansökan med motiveringen att det finns ALS-vård i Ghana och att sjukdomen inte hindrar honom från att resa, utan att det är praktiskt genomförbart att skicka hem honom.”Här kommer ett försök till att redogöra för vilket utrymme Migrationsverket har att göra bedömningen att Simon inte ska få stanna i Sverige, trots att han lider av en obotlig sjukdom och kommer att dö.

Det som har hänt är alltså att Simon har åberopat så kallade verkställighetshinder – dvs. han har ett avslagsbeslut och ska utvisas men menar att det finns anledningar till varför så inte kan ske. För att Migrationsverket ska kunna stoppa en utvisning pga verkställighetshinder används 12 kap. 18 § i utlänningslagen. Den säger ungefär att det går att stoppa en utvisning om det kommer fram information som innebär att personen riskerar t ex tortyr, om landet man ska utvisas till inte kommer att ta emot personen, eller – som i Simons fall – om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas”.

Precis som Bosse (Simons jurist) säger i det här inslaget  så är det som beaktas när man ska bedöma om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning endast två saker:

  1. om det går att transportera personen utan att den dör under resan
  2. om det finns vård i hemlandet

När det gäller ”medicinska hinder” avses enligt lagförslaget (förarbetena till lagen, dvs. där politikerna säger hur saker ska tolkas och tillämpas) ”att utlänningen har blivit så svårt sjuk att det av det skälet inte går att genomföra en verkställighet. Det avgörande är således inte sjukdomens svårighetsgrad utan om det aktuella sjukdomstillståndet hindrar verkställighet.” På ren svenska innebär det här alltså att man bedömer om Simon går att transportera. Det handlar alltså om ifall han kommer att överleva transporten hem eller inte. Det görs ingen bedömning av hur han kommer att klara sig på plats i Ghana.

Sedan bedömer Migrationsverket om det överhuvudtaget finns vård i hemlandet. Dvs. man tittar inte på hur tillgången till den här vården ser ut. Finns det i praktiken 1 tablett i landet så ”räcker” det för att vård ska anses finnas. Kvaliteten på den vård Simon kan få i Sverige jämfört med den han kan få i Ghana spelar ingen roll.

Som ni ser nämns i lagen även att det går att stoppa en utvisning om det finns ”annan särskild anledning”. I lagkommentaren sägs t ex att ”Det är då fråga om sådana nya omständigheter som kan göra att en verkställighet i det enskilda fallet framstår som orimlig.” Som exempel nämns i förarbetena bara anledningar som har med barn att göra varför den här möjligheten inte riktigt används av Migrationsverket när det kommer till vuxna. Egentligen skulle man nog kunna göra en annan bedömning på den här punkten, tycker jag. Det finns inget i förarbetena som uttryckligen säger att man inte kan ta hänsyn till situationen, å andra sidan står det ju uttryckligen när det gäller ”medicinska skäl” att man inte ska beakta ”svårighetsgraden av sjukdomen i sig”.

Eftersom det finns så lite vägledning i förarbetena kring hur det här med ”annan särskild anledning” ska tolkas ”sneglar” Migrationsverket på en annan bestämmelse i utlänningslagen – den om synnerligen ömmande omständigheter (ungefär humanitära skäl) i 5 kap 6 §. Där sägs att uppehållstillstånd kan beviljas pga hälsotillstånd men att ”Det ska då beaktas om det är rimligt att vården ges i Sverige. För det första måste det vägas in om vård över huvud taget kan ges i Sverige i det enskilda fallet. Vården måste också förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. För att det ska vara rimligt att Sverige ska erbjuda vård i det enskilda fallet måste även vägas in om utlänningen kan få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen kan sändas till. Även om Sverige i vissa fall kan erbjuda en betydligt bättre vård än vad som kan ges i personens hemland kan enbart detta inte motivera att ge uppehållstillstånd i Sverige. För sjukdomar där det i Sverige finns tillgång till vård kan de sammantagna ekonomiska konsekvenserna vara sådana att uppehållstillstånd bör vägras.”

Jag anser att det finns en möjlighet att bevilja tillstånd till Simon om man gör en annan tolkning av vad ”annan särskild anledning” innebär. Ett problem är att just den här bestämmelsen (12 kap 18 §) inte går att överklaga – det är alltså bara Migrationsverket som kan bestämma. Det gör också att inga domstolar kan hjälpa till med hur bestämmelsen ska tolkas. Så nu när den tolkas på det här viset är egentligen enda sättet att ändra lagen för att förtydliga – om lagstiftaren (politikerna) nu anser att det här är en feltolkning av Migrationsverket.

Och visst vore det rimliga att Migrationsverket var tvungna att ta reda på om Simon, och andra i hans situation, verkligen kan ta del av den vård som Migrationsverket bedömer finnas i hemländerna – inte bara om vården finns.

Kommentar till MP:s och regeringens överenskommelse om att ändra ”synnerligen ömmande omständigheter” till ”särskilt ömmande omständigheter” när det gäller barn

P3 Nyheter ställde några frågor angående gårdagens överenskommelse mellan MP och regeringen. Det går att lyssna på radioinslaget här men nedan har jag försökt svara på frågorna i text:

Vilket skydd har asylsökande barn i den nuvarande lagtexten?
När det gäller skydd från förföljelse, det man brukar kalla asyl, har barn och vuxna i stort sett samma skydd. Men det finns en bestämmelse i utlänningslagen som säger att när ett fall rör ett barn ska hänsyn alltid tas till barnets bästa.

Det som Miljöpartiet och regeringen har beslutat om nu rör en bestämmelse som handlar om möjligheten att ge någon ett uppehållstillstånd trots att den här personen kanske inte är hotad i hemlandet. Det kan till exempel handla om personer som på grund av sjukdom, anpassning till Sverige eller situationen i hemlandet bör få uppehållstillstånd här.

Vad är nuvarande praxis?
Redan idag så säger lagen att barn får beviljas uppehållstillstånd även om omständigheterna inte har samma allvar och tyngd som krävs för att en vuxen ska beviljas tillstånd. Men Migrationsöverdomstolen har sagt att omständigheterna ändå måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”. Problemet är att det är väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”. Det är därför viktigt att man nu förtydligar att det ska krävas mindre tunga skäl för att bevilja barn uppehållstillstånd.

Vad skulle det här förtydligandet kunna innebära? Vem skulle få stanna, som inte får stanna nu?
Det är såklart väldigt svårt att svara på, det återstår att se vad det kommer att få för effekt – alltså hur det kommer att tolkas och tillämpas i praktiken av Migrationsverket och migrationsdomstolarna. Det man kan säga är att även om ”synnerligen” och ”särskilt” inte låter så väldigt olika i vardagligt tal så är det en stor skillnad i juridisk mening. Ändringen betyder inte att alla barn kommer att få stanna i Sverige, man kommer fortfarande att göra en bedömning i varje fall.

Det är nämligen så att även om barnets bästa alltid ska beaktas så ska det också alltid vägas mot samhällets intresse av att ha en reglerad invandring. Det betyder att man väger vad som är bäst för barnet mot vad som krävs för att behålla systemet där vi bestämmer vem som får och vem som inte får bo här.

Jag ser det som att man genom ändringen förtydligar vikten av barnets bästa. Man kan se det som att man lägger någon sten till i vågskålen för barnets bästa vilket kanske gör att balansen i den här avvägningen skiftas något. På så sätt kan barnets bästa kanske ges lite större tyngd när det vägs mot den reglerade invandringen. Då skulle till exempel barn som är födda i Sverige eller lider av en allvarlig sjukdom få en större chans att få stanna i Sverige.

Exempel på ”särskilt” jämfört med ”synnerligen ömmande” skäl?
Det handlar om samma typ av skäl, men en skillnad i hur allvarliga de behöver vara. Som exempel kan man tänka sig sjukdom. För vuxna krävs idag antingen att personen riskerar att dö under hemresan alternativt att någon medicin överhuvudtaget inte finns i hemlandet. Det spelar ingen roll om man inte har råd med medicinen.

När det gäller barn behöver det inte vara ett lika allvarligt tillstånd för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas. Det kan också vara så att man kan göra en lite annan bedömning när det kommer till att bedöma hur stark anknytning ett barn har fått till Sverige under den tid barnet varit här. För vuxna är det väldigt svårt att få uppehållstillstånd av den anledningen, för barn blir det nu något enklare.

Hur tillämpas principen om barnets bästa i svensk migrationsrätt idag?
När man stiftade lagen sa man att det inte får bli så att man får uppehållstillstånd nästan automatiskt bara man är ett barn. Det blir därför alltid en fråga om att väga barnets bästa mot Sveriges intresse av att ha en reglerad invandring.

Hur den avvägningen ska göras är dock inte speciellt tydligt. Ett sånt här förtydligande som nu görs av vikten av barnets bästa kan dock göra det lite tydligare när avvägningen mellan barnets bästa och den reglerade invandringen görs.

Angående Hinok

”I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver” (1 kap 10 § utlänningslagen)

MEN! Förarbetena till utlänningslagen säger att ”barnets bästa måste vägas mot samhällsintresset att reglera invandringen” (prop. 1996/97:25 s. 248).

”Den grundläggande avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom riksdagens beslut. En avvägning måste emellertid, på denna grund, i sista hand göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet.” (prop. 1996/97:25 s. 248).

I förarbetena sägs vidare att ”prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn” (prop. 1996/97:25 s. 247).

Varför säger man så?
Jo, det motiveras med att personer inte ska “vinna på” att leva gömda (dvs. inte följa beslut om att man inte får stanna i Sverige) bara för att man har barn. Så även om barnen inte själva har valt att stanna i Sverige (det är ju oftast föräldrar som tar sådana beslut) så har lagstiftaren tyckt att det är viktigare att beslut om utvisning respekteras än att barnets bästa uppfylls för att systemet med reglerad invandring ska fungera.

Hur gör man i praktiken?
Det blir en fråga om att väga barnets bästa mot Sveriges intresse av att ha en reglerad invandring.

Hur den avvägningen ska göras är dock inte speciellt tydligt. Vad som däremot är tydligt (tycker jag) är att det är en lagändring – eller i alla fall ett förtydligande av vikten av barnets bästa – som krävs för att förhindra fler öden liknande Hinoks. Man måste helt enkelt göra det tydligare vad som är viktigast: barnets bästa eller att beslut om utvisning följs.

Det ska såklart sägas att det redan idag går att göra en bedömning där barnets bästa väger tyngre än att upprätthålla den reglerade invandringen (kommer ni ihåg det där om bedömning i varje enskilt fall i texten ovan?) men – i svensk rätt framhålls ofta att det är viktigt att ”lika fall behandlas lika” och att det går att ”förutse” hur det kommer att dömas i ett fall. Därför lutar sig migrationsdomstolarna och Migrationsverket ofta på tidigare domstolsavgöranden och gör en liknande bedömning. Eftersom de bedömningar som man tittar på när man ska bedöma är sådana där den reglerade invandringen i stort sett alltid väger tyngst menar jag att ett förtydligande från lagstiftaren (det vill säga de politiker vi väljer) behövs om de anser att lagen idag tillämpas på ett annat sätt än som var tänkt.