Igår kom Migrationsverket med instruktioner för hur personalen på Migrationsverket bör bedöma ärenden som rör sjukdom. Mer specifikt handlar instruktionerna om hur Migrationsverkets personal ska tillämpa Europakonventionens artikel 3 i ärenden där sjukdom åberopas. I sin analys kommer Migrationsverket till slutsatsen att ärenden där barn åberopar sjukdom ska bedömas på samma sätt som vuxnas ärenden när det gäller risken att utsättas för en behandling i strid med Europakonventionens artikel 3.
Men! Migrationsverkets bild är inte samma bild som jag fått när jag undersökt Europadomstolens praxis. Jag menar att Migrationsverkets analys inte stämmer. I detta blogginlägg försöker jag förklara varför.
Varför är korrekta rättsliga ställningstaganden viktiga?
De instruktioner till Migrationsverkets personal som jag nämnde ovan framkommer i ett s.k. rättsligt ställningstagande. Enligt Migrationsverket är rättsliga ställningstaganden ”Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare”. Ställningstagandena får alltså stor betydelse för hur Migrationsverket beslutar i ärenden. Att de är korrekta är avgörande för att ett beslut ska bli juridiskt riktigt.
Innebörden av Europakonventionens artikel 3
För att förstå vad själva frågan rör måste förklaras att Europakonventionens artikel 3 är en bestämmelse som förbjuder att människor utsätts för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling. Artikeln innebär ett absolut förbud, inga undantag tillåts. Om en person skulle riskera att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling om denne utvisas får en utvisning alltså inte genomföras.
Enligt Europadomstolens tolkning av artikel 3 kan en utvisning av en utländsk medborgare som lider av en sjukdom i vissa fall anses utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. För att avgöra om så är fallet är den första frågan domstolen prövar om de aktuella omständigheterna överhuvudtaget är tillräckligt allvarliga för att utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. Detta är en prövning av om situationen som en person riskerar att utsättas för vid ett återvändande når upp till en viss miniminivå. Vid bedömningen av om miniminivån är uppnådd menar Europadomstolen att alla omständigheter i fallet ska beaktas, däribland den utsattes kön, ålder samt hälsostatus (se bland annat T mot Förenade kungariket, dom den 16 december 1999, appl. no. 24724/94, p. 68 och Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 94).
Europadomstolens resonemang om barn och risken för behandling i strid med artikel 3
Faktum är att det saknas tydlig praxis från Europadomstolen just vad gäller frågan om barn och hälsotillstånd. Vad som finns är dock praxis som ställer upp generella krav när det gäller bedömningen av artikel 3 i ärenden som rör barn. Som nyss nämndes är en faktor som ska beaktas vid bedömningen av om miniminivån enligt artikel 3 är uppnådd en persons ålder. När ett ärende rör ett barn ska principen om barnets bästa beaktas. Detta har Europadomstolen upprepade gånger tydligt slagit fast i sin praxis. Domstolen har t.o.m. konstaterat att det idag anses allmänt vedertaget att principen om barnets bästa ska beaktas i ärenden som rör barn (se Europadomstolens resonemang i bland annat Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 6 juli 2010, appl. no. 41615/07, p. 135–136). När Europadomstolen resonerar kring principen om barnets bästa i relation till eventuella kränkningar av artikel 3 ligger domstolens fokus på den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn (Se exempelvis Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga mot Belgien, dom den 12 oktober 2006, appl. no. 13178/03, se särskilt p. 51 och p. 55). Att barn ses som särskilt utsatta är nämligen en viktig del av principen om barnets bästa. Principen härleds ur två tankar: dels en autonomitanke – att barn är individer med egna rättigheter – och dels att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd.
Europadomstolen har även kommenterat den särskilda, och eventuellt ännu mer utsatta, situation det innebär att vara just minderårig migrant:
”Children have specific needs that are related in particular to their age and lack of independence, but also to their asylum-seeker status.” (Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 99).
Europadomstolen är alltså tydlig med att det innebär en skillnad att vara barn i jämförelse med att vara vuxen när en bedömning görs av vad som anses acceptabelt och vad som anses vara en oacceptabel kränkning av artikel 3. Med det sagt så är det naturligtvis inte alltid så att ett barns sjukdomstillstånd och situationen i hemlandet kopplat till sjukdomen når upp till miniminivån för att anses falla under artikel 3. Men bedömningen av om så är fallet ska alltså – enligt Europadomstolen – göras utifrån att personen är ett barn.
Problem med Migrationsverkets analys
Migrationsverket landar som jag nämnde i inledningen till blogginlägget ändå i en annan slutsats: att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3 [som vuxnas]” (se ställningstagandet s. 3 samt s. 9-10). En möjlig anledning till varför Migrationsverket och jag når olika slutsatser när det gäller betydelsen av att vara barn vid bedömningen av Europakonventionens artikel 3 är att vi utgår ifrån olika material vid vår analys.
Migrationsverket har valt att bygga sin analys på endast två ärenden. Migrationsverket har förvisso helt rätt när verket skriver att ”Europadomstolens praxis vad gäller barns sjukdom i relation till artikel 3 är mycket begränsad.” Mot bakgrund av att det saknas praxis just vad gäller barn och hälsotillstånd skulle verkets skrala underlag kunna vara förståeligt. Det finns dock två huvudsakliga problem med de två ärenden Migrationsverket helt och hållet förefaller bygga sin slutsats på:
- Det handlar om två ärenden som härstammar från tiden före det att den dom som nu anses vara Europadomstolens viktigaste gällande utvisning och hälsotillstånd avkunnades av Europadomstolens stora kammare, den s.k. Paposhvili-domen. Paposhvili-domen anses som viktig bl.a. för att domen mildrade den tidigare hårda praxis i hälsoärenden som fanns från Europadomstolen.
- De ärenden som Migrationsverket analyserat är ärenden som förklarats inadmissible av Europadomstolen. Att ett ärende förklaras inadmissible innebär att Europadomstolen inte prövar ärendet i sak utan avskriver ärendet. I praktiken innebär detta att det är ärenden som har lägre juridiskt värde än ärenden som faktiskt prövats i sak.
De ärenden jag undersökt är istället ärenden som markerats som ”importance level 1, 2” samt ”case reports”, dvs. främst ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat (en närmare beskrivning av de olika kategorierna återfinns längst ned på denna sidan). Ett ärendes relevansgrad är inte nödvändigtvis satt efter just diskussionen om barnets bästa – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet – men vid en jämförelse mellan de fall Migrationsverket valt ut och de fall jag undersökt framgår tydligt att Migrationsverkets utvalda beslut helt saknar resonemang om barnets bästa. Att en ordentlig bedömning av barnets bästa inte görs av Europadomstolen i de av Migrationsverket utvalda fallen bör enligt min mening inte förstås som att det är en prövning som inte behöver göras. Avsaknaden av en barnets bästa bedömning bör istället förstås utifrån det faktum som lyftes fram tidigare – att Europadomstolen i mål som förklaras inadmissible inte gör någon egentlig prövning. Av min studie om Europadomstolen och barnets bästa kunde jag dra slutsatsen att Europadomstolen oftast inte närmare resonerar kring vad som är bäst för ett barn i de fall där domstolen finner att tillfredsställande åtgärder vidtagits. I båda de fall Migrationsverket utgår ifrån menar Europadomstolen att det är tydligt att det inte finns några problem med utvisningarna, därav att ärendena förklaras inadmissible.
Mot bakgrund av detta är de av Migrationsverket utvalda ärendena enligt mig inget bra underlag att utgå ifrån. Migrationsverket skriver i sitt ställningstagande att ”[Europadomstolen] förefaller inte ha gjort någon skillnad i utgångspunkten för resonemanget för barn jämfört med ärenden som rör vuxna”. Migrationsverkets slutsats bygger här på vad som inte sägs i två ärenden som inte prövats i sak. Att verket väljer att dra så stora växlar på utifrån två så osäkra – och numera dessutom gamla – ärenden bör ifrågasättas.
Enligt min mening är det betydligt mer hållbart juridiskt sett att utgå ifrån vad Europadomstolen tydligt slagit fast i ärenden där domstolen faktiskt prövat ärenden gällande barn och artikel 3 i sak, nämligen att:
- I samtliga ärenden som rör barn ska barnets bästa beaktas
- Vid prövningar av eventuella kränkningar av artikel 3 innebär principen om barnets bästa att den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn särskilt ska beaktas
Även om dessa uttalanden inte specifikt gjorts i ärenden som rör just hälsotillstånd är de uttalanden som gång på gång har upprepats som generella utgångspunkter för prövningen av artikel 3. Det finns ingenting som pekar på att dessa uttalanden inte skulle gälla i ärenden som gäller barns hälsotillstånd och artikel 3.
Att Migrationsverket mot bakgrund av detta hävdar att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3” och att ”[d]et saknas utrymme för att generellt väga in barnets bästa inom ramen för bedömningen” är för mig svårt att förstå.
—————
”Case reports” avser alla ärenden som publicerats eller valts ut för publikation i domstolens ”Official Reports of Judgments and Decisions” sedan införandet av den nya domstolen 1998, tidigare domar har sorterats in under nivå 1, 2 och 3. Relevansgrad 1 motsvarar ärenden av ”high importance”, det vill säga ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat. Relevansgrad 2 motsvarar ”medium importance”, det vill säga de ärenden som inte är lika viktiga som de med relevansgrad 1 men som fortfarande går utöver att endast upprepa tidigare praxis. Relevansgrad 3 är ärenden som kategoriserats vara av ”low importance”, det vill säga ärenden som endast upprepar tidigare praxis. Med detta sagt är det viktigt att betona att vilken relevansgrad ett ärende ansetts ha inte nödvändigtvis innebär att det är diskussionen om barnets bästa som når upp till en vis relevansgrad – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet.
(Foto av Marcelo Leal från Unsplash)
Louise Dane 