Svårt att förstå Migrationsverkets syn på sjukdom hos barn och Europakonventionens artikel 3

Igår kom Migrationsverket med instruktioner för hur personalen på Migrationsverket bör bedöma ärenden som rör sjukdom. Mer specifikt handlar instruktionerna om hur Migrationsverkets personal ska tillämpa Europakonventionens artikel 3 i ärenden där sjukdom åberopas. I sin analys kommer Migrationsverket till slutsatsen att ärenden där barn åberopar sjukdom ska bedömas på samma sätt som vuxnas ärenden när det gäller risken att utsättas för en behandling i strid med Europakonventionens artikel 3.

Men! Migrationsverkets bild är inte samma bild som jag fått när jag undersökt Europadomstolens praxis. Jag menar att Migrationsverkets analys inte stämmer. I detta blogginlägg försöker jag förklara varför.

Varför är korrekta rättsliga ställningstaganden viktiga?

De instruktioner till Migrationsverkets personal som jag nämnde ovan framkommer i ett s.k. rättsligt ställningstagande. Enligt Migrationsverket är rättsliga ställningstaganden ”Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare”. Ställningstagandena får alltså stor betydelse för hur Migrationsverket beslutar i ärenden. Att de är korrekta är avgörande för att ett beslut ska bli juridiskt riktigt.

Innebörden av Europakonventionens artikel 3

För att förstå vad själva frågan rör måste förklaras att Europakonventionens artikel 3 är en bestämmelse som förbjuder att människor utsätts för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling. Artikeln innebär ett absolut förbud, inga undantag tillåts. Om en person skulle riskera att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling om denne utvisas får en utvisning alltså inte genomföras.

Enligt Europadomstolens tolkning av artikel 3 kan en utvisning av en utländsk medborgare som lider av en sjukdom i vissa fall anses utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. För att avgöra om så är fallet är den första frågan domstolen prövar om de aktuella omständigheterna överhuvudtaget är tillräckligt allvarliga för att utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. Detta är en prövning av om situationen som en person riskerar att utsättas för vid ett återvändande når upp till en viss miniminivå. Vid bedömningen av om miniminivån är uppnådd menar Europadomstolen att alla omständigheter i fallet ska beaktas, däribland den utsattes kön, ålder samt hälsostatus (se bland annat T mot Förenade kungariket, dom den 16 december 1999, appl. no. 24724/94, p. 68 och Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 94).

Europadomstolens resonemang om barn och risken för behandling i strid med artikel 3

Faktum är att det saknas tydlig praxis från Europadomstolen just vad gäller frågan om barn och hälsotillstånd. Vad som finns är dock praxis som ställer upp generella krav när det gäller bedömningen av artikel 3 i ärenden som rör barn. Som nyss nämndes är en faktor som ska beaktas vid bedömningen av om miniminivån enligt artikel 3 är uppnådd en persons ålder. När ett ärende rör ett barn ska principen om barnets bästa beaktas. Detta har Europadomstolen upprepade gånger tydligt slagit fast i sin praxis. Domstolen har t.o.m. konstaterat att det idag anses allmänt vedertaget att principen om barnets bästa ska beaktas i ärenden som rör barn (se Europadomstolens resonemang i bland annat Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 6 juli 2010, appl. no. 41615/07, p. 135–136). När Europadomstolen resonerar kring principen om barnets bästa i relation till eventuella kränkningar av artikel 3 ligger domstolens fokus på den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn (Se exempelvis Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga mot Belgien, dom den 12 oktober 2006, appl. no. 13178/03, se särskilt p. 51 och p. 55). Att barn ses som särskilt utsatta är nämligen en viktig del av principen om barnets bästa. Principen härleds ur två tankar: dels en autonomitanke – att barn är individer med egna rättigheter – och dels att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd.

Europadomstolen har även kommenterat den särskilda, och eventuellt ännu mer utsatta, situation det innebär att vara just minderårig migrant:

”Children have specific needs that are related in particular to their age and lack of independence, but also to their asylum-seeker status.” (Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 99).

Europadomstolen är alltså tydlig med att det innebär en skillnad att vara barn i jämförelse med att vara vuxen när en bedömning görs av vad som anses acceptabelt och vad som anses vara en oacceptabel kränkning av artikel 3. Med det sagt så är det naturligtvis inte alltid så att ett barns sjukdomstillstånd och situationen i hemlandet kopplat till sjukdomen når upp till miniminivån för att anses falla under artikel 3. Men bedömningen av om så är fallet ska alltså – enligt Europadomstolen – göras utifrån att personen är ett barn.

Problem med Migrationsverkets analys

Migrationsverket landar som jag nämnde i inledningen till blogginlägget ändå i en annan slutsats: att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3 [som vuxnas]” (se ställningstagandet s. 3 samt s. 9-10). En möjlig anledning till varför Migrationsverket och jag når olika slutsatser när det gäller betydelsen av att vara barn vid bedömningen av Europakonventionens artikel 3 är att vi utgår ifrån olika material vid vår analys.

Migrationsverket har valt att bygga sin analys på endast två ärenden. Migrationsverket har förvisso helt rätt när verket skriver att ”Europadomstolens praxis vad gäller barns sjukdom i relation till artikel 3 är mycket begränsad.” Mot bakgrund av att det saknas praxis just vad gäller barn och hälsotillstånd skulle verkets skrala underlag kunna vara förståeligt. Det finns dock två huvudsakliga problem med de två ärenden Migrationsverket helt och hållet förefaller bygga sin slutsats på:

  1. Det handlar om två ärenden som härstammar från tiden före det att den dom som nu anses vara Europadomstolens viktigaste gällande utvisning och hälsotillstånd avkunnades av Europadomstolens stora kammare, den s.k. Paposhvili-domen. Paposhvili-domen anses som viktig bl.a. för att domen mildrade den tidigare hårda praxis i hälsoärenden som fanns från Europadomstolen.
  2. De ärenden som Migrationsverket analyserat är ärenden som förklarats inadmissible av Europadomstolen. Att ett ärende förklaras inadmissible innebär att Europadomstolen inte prövar ärendet i sak utan avskriver ärendet. I praktiken innebär detta att det är ärenden som har lägre juridiskt värde än ärenden som faktiskt prövats i sak.

De ärenden jag undersökt är istället ärenden som markerats som ”importance level 1, 2” samt ”case reports”, dvs. främst ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat (en närmare beskrivning av de olika kategorierna återfinns längst ned på denna sidan). Ett ärendes relevansgrad är inte nödvändigtvis satt efter just diskussionen om barnets bästa – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet – men vid en jämförelse mellan de fall Migrationsverket valt ut och de fall jag undersökt framgår tydligt att Migrationsverkets utvalda beslut helt saknar resonemang om barnets bästa. Att en ordentlig bedömning av barnets bästa inte görs av Europadomstolen i de av Migrationsverket utvalda fallen bör enligt min mening inte förstås som att det är en prövning som inte behöver göras. Avsaknaden av en barnets bästa bedömning bör istället förstås utifrån det faktum som lyftes fram tidigare – att Europadomstolen i mål som förklaras inadmissible inte gör någon egentlig prövning. Av min studie om Europadomstolen och barnets bästa kunde jag dra slutsatsen att Europadomstolen oftast inte närmare resonerar kring vad som är bäst för ett barn i de fall där domstolen finner att tillfredsställande åtgärder vidtagits. I båda de fall Migrationsverket utgår ifrån menar Europadomstolen att det är tydligt att det inte finns några problem med utvisningarna, därav att ärendena förklaras inadmissible.

Mot bakgrund av detta är de av Migrationsverket utvalda ärendena enligt mig inget bra underlag att utgå ifrån. Migrationsverket skriver i sitt ställningstagande att ”[Europadomstolen] förefaller inte ha gjort någon skillnad i utgångspunkten för resonemanget för barn jämfört med ärenden som rör vuxna”. Migrationsverkets slutsats bygger här på vad som inte sägs i två ärenden som inte prövats i sak. Att verket väljer att dra så stora växlar på utifrån två så osäkra –  och numera dessutom gamla –  ärenden bör ifrågasättas.

Enligt min mening är det betydligt mer hållbart juridiskt sett att utgå ifrån vad Europadomstolen tydligt slagit fast i ärenden där domstolen faktiskt prövat ärenden gällande barn och artikel 3 i sak, nämligen att:

  1. I samtliga ärenden som rör barn ska barnets bästa beaktas
  2. Vid prövningar av eventuella kränkningar av artikel 3 innebär principen om barnets bästa att den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn särskilt ska beaktas

Även om dessa uttalanden inte specifikt gjorts i ärenden som rör just hälsotillstånd är de uttalanden som gång på gång har upprepats som generella utgångspunkter för prövningen av artikel 3. Det finns ingenting som pekar på att dessa uttalanden inte skulle gälla i ärenden som gäller barns hälsotillstånd och artikel 3.

Att Migrationsverket mot bakgrund av detta hävdar att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3” och att ”[d]et saknas utrymme för att generellt väga in barnets bästa inom ramen för bedömningen” är för mig svårt att förstå.

—————

”Case reports” avser alla ärenden som publicerats eller valts ut för publikation i domstolens ”Official Reports of Judgments and Decisions” sedan införandet av den nya domstolen 1998, tidigare domar har sorterats in under nivå 1, 2 och 3. Relevansgrad 1 motsvarar ärenden av ”high importance”, det vill säga ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat. Relevansgrad 2 motsvarar ”medium importance”, det vill säga de ärenden som inte är lika viktiga som de med relevansgrad 1 men som fortfarande går utöver att endast upprepa tidigare praxis. Relevansgrad 3 är ärenden som kategoriserats vara av ”low importance”, det vill säga ärenden som endast upprepar tidigare praxis. Med detta sagt är det viktigt att betona att vilken relevansgrad ett ärende ansetts ha inte nödvändigtvis innebär att det är diskussionen om barnets bästa som når upp till en vis relevansgrad – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet.

(Foto av Marcelo Leal från Unsplash)

Konsten att såga ett lagförslag (eller: en lista på remissvar med anledning av regeringens förslag om begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige)

Inom kort ska jag ge mig på att försöka skriva lite om några av de bitar som är, minst sagt, (juridiskt) problematiska med det förslag till begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige som regeringen presenterade den 11 februari.

Jag rekommenderar dock att ni, för att skaffa en så heltäckande bild som möjligt, läser de remissvar som skrivits med anledning av förslaget. Alla svar finns ännu inte publicerade på nätet men här följer en lista på de jag hittat hittills. Listan kommer att uppdateras löpande.


Tidigare idag kallade jag Rådgivningsbyråns remissvar för en juridisk slakt. Och det är faktiskt precis vad det är. Det här är en text som fullständigt (och helt korrekt) underkänner en föreslagen lag: http://sweref.org/…/…/03/Lagradsremiss_begransningslagen.pdf

Om ni tänker att det nog är en färgad sågning – jämför gärna med sågningen som framkommer hos migrationsmyndigheterna.

Se t.e.x Förvaltningsrätten i Göteborgs yttrande:
http://www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se/…/Remissv…

Missa inte heller sågningen från Förvaltningsrätten i Stockholm:
http://www.forvaltningsrattenistockholm.domstol.se/…/FST%20…

Eller den från Förvaltningsrätten i Malmö:
http://www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se/…/Remissyttr…

Förvaltningsrätten i Luleå har också uttalat sig:
https://louisedane.files.wordpress.com/…/remissvar-luleacc8…

Även högsta domstolen i migrationsärenden – Migrationsöverdomstolen – är kritisk: http://www.kammarrattenistockholm.domstol.se/…/Remissvar_Ut…

Så även Migrationsverket:
http://www.migrationsverket.se/…/Remissvar+g%C3%A4llande+Be…

Fler tips på sågningar (alla remissvar hittills är sågningar) kommer här:

Uppsala universitet (juridiska fakulteten):
http://www.jur.uu.se/LinkClick.aspx…

Lunds universitet (juridiska fakulteten):
https://louisedane.files.wordpress.com/2016/03/43_lunds-universitet.pdf

Domstolsverket

Sveriges Ambassad i Amman

Ambassaden i Ankara

Amnesty: http://www.amnesty.se/…/Yttrande%20utkast%20lagra%CC%8Adsre…

Röda korset: http://www.redcross.se/…/SRK%20remissyttrande%2020160302.pdf

Barnombudsmannen: http://www.barnombudsmannen.se/…/utkast-till-lagradsremiss…/

Rädda barnen:
https://www.raddabarnen.se/…/lagradsremiss-begransningar-av…

Barnläkarföreningen: http://www.barnlakarforeningen.se/…/lagradsremiss-begransn…/

Akademikerförbundet SSR: https://akademssr.se/…/def…/files/files/remissvar_tutput.pdf

Arbetsförmedlingen: http://www.arbetsformedlingen.se/…/1…/lagr%C3%A5dsremiss.pdf

RFSU:
http://www.rfsu.se/…/RFSU%20Remissyttrande%20-%20Ju2016-013…

UNICEF:
http://www.scribd.com/…/Remissvar-p%C3%A5-utkast-till-lagr%…

TCO:
http://tco.se/…/remisssvar—begransingar-av-mojligheterna-…

CSN: http://www.csn.se/…/Utkast%20till%20lagr%C3%A5dsremiss%20Be…

FARR:
http://farr.se/…/pdf/Remissvar/remiss_tillf_asyllag_FARR.pdf

BRIS:
https://www.bris.se/…/Bris%20remissyttrande%20begransade%20…

DO:
http://www.do.se/…/begransningar-av-mojligheten-att-fa-upp…/

JK:
http://www.jk.se/Besl…/YttrandenIVissaFragor/1053-16-80.aspx

RFSL:
http://www.rfsl.se/…/Yttrande_rfsl_begr%C3%A4nsningar_uppeh…

Läkare i världen:
http://lakareivarlden.se/…/Remissvar-03-07-2015-Justitiedep…

UNHCR:
http://www.unhcr-northerneurope.org/…/Observations_by_the_U…

Sveriges kristna råd:
http://www.skr.org/…/Begra%CC%88nsning-av-uppeha%CC%8Allsti…

RKUF:
http://rkuf.se/…/Yttrande-Begra%CC%88nsningar-uppeh%C3%A5ll…

Etikkommissionen i Sverige:
http://etikkommissionenisverige.se/?page_id=812

Advokatsamfundet:
https://www.advokatsamfundet.se/…/Remissvar/545164_20160314…

Remissyttrande Svenska kyrkan

Forum ideburna org med social inriktning

Socialistiska läkare

Folkkampanjen för sjukvården

Caritas

Svensk socialmedicins förening

Socialistiska psykologer

Folkkampanjen för asylrätt Malmö

Pensionsmyndigheten

Företagarna

LO

Svenskt Näringsliv

SACO_Sveriges Ingenjörer

SACO_Sveriges läkarförbund

SACO_Sveriges Psykologiförbund

SACO

Statstjänstemannaförbundet

Svenska Föreningen för Barn- och ungdomspsykiatri

Svenska kyrkan Linköpings Ryds Församling

Försäkringskassan

Socialstyrelsen

Skatteverket

Arbetsgivarverket

Nämnden för statligt stöd till trossamfund

Sveriges kommuner och Landsting

Privat_Per Westergren

Privat_Baharan Kazemi m.fl.

Privat Linda Beskow

 

Morten Kjærum har både rätt och fel

Igår gästade Morten Kjærum SVT:s Agenda för att prata om Moderaternas senaste förslag, att ”[t]illfälliga gränskontroller ska införas och de asylsökande som anländer till Sverige från andra EU-länder och som inte tidigare registrerats enligt Dublinförordningen ska nekas inresa till Sverige.”[1]

Kjærum är för närvarande chef för Raoul Wallenberg-institutet i Lund men är sedan länge ett väletablerat namn som expert i folkrätt. Han är jurist och håller en hedersprofessur vid Ålborgs universitet.

Kjærum var inbjuden att kommentera om Moderaternas förslag överensstämmer med internationell rätt.

Det har (såväl före som efter Kjærums medverkan i Agenda) uppstått en del förvirring kring vad som egentligen gäller så jag tänkte att vi skulle försöka ge oss på att reda ut det. Det är komplicerat och det kräver att vi kikar närmare på flera olika bitar, så jag presenterar dem allihop redan så här i början. Det vi kommer att diskutera är:

  1. Vad som gäller folkrättsligt
  2. Vad som gäller enligt EU-rätten, och då både
    a) Vad som gäller enligt vad EU hittills kommit överens om, och
    b) Vad EU skulle kunna komma överens om utan att bryta mot folkrätten

Kjærum kommenterar (som jag förstår det) korrekt enligt punkt 1 och punkt 2b. Det blir dock problematiskt när det gäller uttalandena om vad som gäller enligt Dublinförordningen som den är skriven idag (punkt 2a).

Kjærum fick i gårdagens Agenda till att börja med frågan om Sverige ”skulle bryta mot FN:s flyktingkonvention om vi skulle avvisa asylsökande tillbaka till Danmark?”.
Kjærum svarade: – Nej det gör Sverige inte. Flyktingkonventionen handlar i första hand om att rädda liv, om att rädda människor. Därför innehåller flyktingkonventionen att absolut förbud mot att skicka folk tillbaka till en livshotande situation”.

Vi börjar där. Det kan här konstateras att Kjærum endast får frågan vad som gäller enligt FN:s flyktingkonvention och svarar därefter.

Det Kjærum syftar på är principen om non-refoulement, i flyktingkonventionen uttryckt genom artikel 33.1:

”Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning.”

Det finns alltså, som Kjærum mycket riktigt påpekar, ett absolut förbud mot att skicka personer tillbaka till ett område där denne skulle riskera förföljelse. Principen anses som en del av internationell sedvanerätt och är därigenom bindande för alla världens stater,[2] att den ska respekteras framkommer dock även direkt av artikel 21 i EU:s skyddsgrundsdirektiv.[3] Förbudet mot refoulement innebär inte bara ett förbud mot att avvisa/utvisa en person till hemlandet. Principen innebär även att det är förbjudet att skicka personen till ett område där personen inte skulle vara skyddad från att sändas vidare till hemlandet (sk. chain-refoulement). Dvs. staten som avvisar/utvisar måste försäkra sig om att landet som tar emot personen inte kommer att skicka personen tillbaka till förföljelse.[4]

Kjærum konstaterar alltså att det är okej att en stat skickar en person tillbaka till ett land där krig och konflikt inte pågår. Ett sådant agerande strider inte mot flyktingkonventionen. Detta är såklart helt korrekt.

Frågan följdes också upp av Agendas Anders Holmberg med ”så du menar att eftersom flyktingarna eller de asylsökande inte riskerar sina liv i Danmark så finns det inte ett förbud mot att skicka dem tillbaka dit?”

Varpå Kjærum svarade: ”Nej, det är erkänt i flyktingrätten att det kan finnas ett första land som är ansvarigt för asylen. Ett första tryggt land. Det är Danmark, Tyskland, det är andra europeiska länder i det här sammanhanget.”

Även här svarar alltså Kjærum utifrån internationell rätt – folkrätt, dock inte utifrån gällande EU-rätt. Vi ska se nedan vad det får för betydelse.

Holmberg fortsatte med att fråga ”I den svenska debatten så har ju flera jurister och experter på migrationsrätt talat om asylrätten – att om någon söker asyl i Sverige så har Sverige en ovillkorlig skyldighet att pröva den ansökan, vad säger du om det?”

Kjærum replikerade att ”det beror vilken ansökan man talar om. Man kan inte bara stänga gränsen och mota bort alla utan att ta hänsyn till det specifika fallet.”

Det här är vi helt, helt överens om Kjærum och jag. Gränskontroller innebär inte att en person kan hindras från att ges möjlighet att söka asyl, däremot inleds efter att ansökan skett en process för att fastställa vilket land som faktiskt är ansvarigt för att pröva ansökan. Att en asylansökan tas emot av Sverige innebär inte nödvändigtvis att det är Sverige som ansvarar. När Moderaterna gick ut med sitt förslag var just direktavvisning vid gränsen, utan möjlighet att söka asyl, en av de bitar som kritiserades. Att det efter ansökan konstateras att personens ansökan ska prövas av ett annat land är helt okej, men ansökan måste tillåtas.

Kjærum fortsätter: ”Säg att det kommer en person till Sverige som har ett treårigt barn i Stockholm. Man kan föreställa sig att barnet kommit i förväg med en farbror eller faster. Den personen kan inte skickas tillbaka till Danmark eller Tyskland. Då ska en individuell prövning avgöra om asyl ska sökas i Danmark eller Sverige. Det är det första svaret i behandlingen av en asylansökan. Kommer man fram till att ansökan ska ske i Danmark, Tyskland eller någon annanstans så kan man avsluta saken där och skicka personen tillbaka. Det är helt etablerat i asylrätten och det är noga reglerat sedan några år mellan EU-länderna i Dublinförordningen där man har skapat ett europeiskt system för detta. Men enligt den internationella asylrätten är det också godkänt.”

Det stämmer att EU har ett eget system för hur ansvar bestäms och att det är Dublinförordingen som, uttömmande, reglerar detta.

Holmberg: ”Det hävdas ju när det gäller EU:s Dublinregler att man bara får skicka tillbaka den som redan har registrerat sig i ett EU-land, är den som kommer inte registrerad så ska asylansökan prövas i Sverige?”

Kjærum: ”Det är klart att vi har ett registreringssystem så att vi kan köra det genom en databas för att se om någon sökt asyl i Italien, Frankrike eller någon annanstans och alltså skicka tillbaka personen dit. Men om svenska myndigheter kan bevisa att personen ifråga har varit i Danmark, Frankrike eller någon annanstans så kan den alltid skickas tillbaka dit. Om det är oomtvistat att personen kommit med tåget från Danmark och inte har haft möjlighet att stiga på tåget på en station i Sverige så är det ju klart att vederbörande kommer från Danmark eller någon annanstans. Och det är tillräckligt bevis för att det landet är ansvarigt för att pröva ansökan.”

Det är här Kjærum hamnar lite fel. Det är nämligen inte så Dublinförordningen är utformad.

Problemet med Kjærums svar under intervjun i Agenda verkar vara att Kjærum svarar ifrån vad som är tillåtet enligt folkrätten – inte enligt vad som idag är reglerat genom EU-rätten.

I artikel 33 i asylprocedurdirektivet[5] listas de situationer där en medlemsstat inte behöver ta upp en ansökan till prövning. Det får endast ske om:

  1. Ett annat land är ansvarigt för prövningen enligt Dublinförordningen (1 punkten)
  2. Om en annan medlemsstat redan har beviljat internationellt skydd (2 punkten a)
  3. Ett land som inte är en medlemsstat betraktas som första asylland för sökanden (2 punkten b)
  4. Ett land som inte är en medlemsstat betraktas som ett säkert tredjeland för sökanden (2 punkten c)
  5. Ansökan är en ”efterföljande ansökan”, dvs. en ansökan där inga nya fakta eller uppgifter (som inte redan tidigare bedömts) har framkommit eller lagts fram av sökanden
  6. ”En person i beroendeställning lämnar in en ansökan efter det att han eller hon enligt artikel 7.2 har godtagit att det egna ärendet ska utgöra en del av en ansökan som lämnats in på hans eller hennes vägnar och det inte finns några omständigheter kring situationen för personen i beroendeställning som motiverar en separat ansökan”

Bestämmelserna om första asylland och säkert tredjeland (punkt 3-4) framkommer även av 5 kap. 1b § utlänningslagen. Bestämmelsen om att Dublinförordningen tillämpas för överföring av asylsökande gentemot EU-stater samt Island, Norge, Schweiz och Liechtenstein framgår av 5 kap. 1 c § utlänningslagen.

När det gäller t.ex. första asylland kan det enligt nu gällande EU-rätt inte vara ett EU-land. Detta framgår av asylprocedurdirektivet.[6] Det är alltså endast Dublinförordningen som gäller när Sverige vill överföra en person till en annan medlemsstat för prövning där.

Och Dublinförordningen innehåller en uttömmande lista på kriterier enligt vilka överföring får ske. Dessa är:

  1. Om den asylsökande har familj i något EU-land
  2. Om den asylsökande har beviljats uppehållstillstånd i eller visum till något EU-land
  3. Det EU-land som den asylsökande kom till när hen reste in i EU (dvs. när hen passerade en yttre gräns), om det inte går att visa vilket land det var så är ett land där den asylsökande har uppehållit sig i mer än fem månader efter inresan ansvarigt (om det finns ett sådant)
  4. Det EU-land där (den första) asylansökan lämnats in

Precis som Migrationsverket konstaterat är det så att det faktum ”att en migrant ­transiterar genom flera EU-länder innan denne ansöker om asyl [inte påverkar kriterierna]. Samma EU-land (enligt kriterierna) är ansvarigt oavsett hur många länder migranten än reser genom innan denne väljer att ansöka om asyl. Att söka asyl är en aktiv handling från migranten. Det är det första landet där ansökan lämnas in som ansvarar för att utreda vilket land som är ansvarigt enligt Dublinförordningen.”[7]

Det är en annan sak att EU-länderna kan omförhandla (bestämma om!) hur och var asylsökande ska kunna överföras vid asylansökningar. Precis enligt vad Kjærum säger så sätter inte folkrätten i sig några käppar i hjulet för att EU hittar på ett annat system än dagens Dublinförordning.

Tidigare fanns en bestämmelse i utlänningslagen som sa att uppehållstillstånd fick vägras ”en asylsökande som har rest in från Danmark, Finland, Island eller Norge och kan sändas tillbaka till något av dessa länder i enlighet med en överenskommelse mellan Sverige och det landet, om det inte är uppenbart att utlänningen inte kommer att beviljas uppehållstillstånd där.”[8] Bestämmelsen upphävdes dock 2010 med motiveringen ”[d]en nuvarande bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL om att en asylsökande kan vägras uppehållstillstånd om han eller hon kan avvisas till ett nordiskt land enligt en särskild överenskommelse har genom Dublinförordningen förlorat sin betydelse. Den bör därför upphävas.”[9]

Enligt nu gällande lagstiftning finns ingen sådan grund. Den tog vi bort. Må så vara att det gjordes med motiveringen att den grunden enligt Dublinförordningen förlorat sin betydelse. (Vilket vi nu ser inte riktigt är sant eftersom de fallen ju inte täcks in av Dublinförordningen).

I en tidigare version av den här bloggposten skrev jag att det stod Sverige fritt att försöka avtala med Danmark eftersom Dublinförordningens artikel 17 tillåter stater att ta på sig prövningar utöver det som krävs enligt förordningen. Efter diskussion med Terje Holmgren så är jag faktiskt inte säker på att det går utan att bryta mot nu gällande EU-regler.

I artikel 17 i Dublinförordningen anges att ”varje medlemsstat [får] besluta att pröva en ansökan om internationellt skydd som den har mottagit” – dvs. det uppställs ett krav på att staten som väljer att ta på sig prövningen ska ha tagit emot ansökan. Om en person som söker asyl i Sverige inte har lämnat in en ansökan i Danmark kan Danmark alltså inte välja att pröva ansökan enligt förordningens artikel 17 – Danmark har ju inte mottagit någon ansökan. Det här hänger ihop med att det är en rättighet, ingen skyldighet, att söka asyl. (Dock kan konsekvensen av att en person inte söker asyl vara att personen då befinner sig i landet utan tillstånd). En person kan inte tvingas att söka asyl. Varken Sverige eller Danmark kan alltså tvinga en person som lämnat in en ansökan i Sverige att även söka asyl i Danmark.

Som nämnts ovan finns det bestämmelser i asylprocedurdirektivet som reglerar när Sverige får neka att ta upp en ansökan till prövning. Det är en uttömmande lista och i bestämmelsen nämns ingenting om att det skulle vara okej att Sverige nekar att pröva en ansökan om det finns särskilda avtal med en annan medlemsstat. Endast om en sådan stat är ansvarigt för prövningen enligt Dublinförordningen kan Sverige neka en prövning. I och med att Danmark inte kan välja att ta på sig att pröva en asylansökan enligt förordningen om en ansökan inte lämnats in i Danmark, och eftersom något annat undantag från Sveriges skyldighet att pröva inte ryms i asylprocedurdirektivet – så är det faktiskt mycket möjligt att särskilda avtal mellan länder på så vis som tidigare fanns skulle komma i konflikt med asylprocedurdirektivet. Här kan noteras att svensk lagstiftning anpassades efter (det tidigare) asylprocedurdirektivet 2010, det var alltså i samband med detta som bestämmelsen om särskilda avtal med Danmark togs bort.

Det verkar alltså svårt att kunna avtala särskilt med Danmark utan att komma i strid med nu gällande EU-rätt. Men även om det skulle kunna gå på något vis så finns det i dagsläget inget sådant avtal och det finns inte heller någon möjlighet enligt Dublinförordningen att sända asylsökande tillbaka till Danmark på det vis Kjærum hävdade i Agenda.

————————-

[1] För inslaget i Agenda se: http://www.svtplay.se/video/4623501/agenda/agenda-61
För ett sammandrag i text se: http://www.svt.se/nyheter/inrikes/forsta-trygga-landet-ansvarig-for-asyl
För Moderaternas utspel i text se: http://www.moderat.se/nyhetsartikel/insatser-med-anledning-av-flyktingkrisen

[2] Se t. ex UNHCR, Note on international protection, 13 September 2001, A/AC.96/951, s. 5, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=3bb1c6cc4.

[3] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:337:0009:0026:sv:PDF

[4] FN:s flyktingorgan, UNHCR, har betonat att stater måste göra en ordentlig bedömning av risken för ”chain refoulement” i varje enskilt fall före det att ett avlägsnande till ett tredje land får ske. Asylsökande bör inte skickas tillbaka till ett tredje land för asylutredning utan tillräckliga garantier. Detta bör omfatta garantier för att personen kommer att ges tillträde till det aktuella landet; att personen kommer att få ett effektivt skydd mot avvisning samt att personen kommer att ha möjlighet att söka och (vid behov) beviljas asyl samt att personen kommer att behandlas i enlighet med internationell rätt, se t.ex. http://www.unhcr.org/4deccee39.pdf. Att stater ansvarar även för chain refoulement har bekräftats av Europadomstolen i bl.a. T.I. mot Förenade kungariket, appl. no. 43844/98, dom den 7 mars 2000.

[5] Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning), asylprocedurdirektivet, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/HTML/?uri=CELEX:32013L0032&from=SV

[6] Se även förklarling i svenska förarbeten om detta: prop. 2009/10:31, s. 216.

[7] http://www.dn.se/nyheter/sverige/fakta-sa-fungerar-dublinforordningen/

[8] Tidigare i 5 kap 1 § st 2 p. 3.

[9] Prop. 2009/10:31 s. 217.