När riskerar man att begå brottet människosmuggling?

Det är många som undrar om/när det är förbjudet att hjälpa flyktingar in i/till Sverige.

Jag tänkte inte skriva något själv den här gången utan endast hänvisa till vad några mycket kompetenta jurister redan sagt om just brottet människosmuggling:

Vill ni läsa rättsfallet som de alla tre pratar/skriver om – NJA 2009 s 424 – så hittar ni det här.

Annonser

Bryter Tyskland mot EU-rätten när landet beslutat att självt pröva alla ansökningar från syrier?

Nedanstående text är skriven tillsammans med Emily Diab, doktorand i folkrätt på Uppsala universitet (knuten till Lund/Uppsala Migration Law Network)


Den 21 augusti beslutades att Tyskland tillsvidare ska sluta överföra asylsökande från Syrien till det första land i Europa de kommit till.[1] Detta har de senaste dagarna rapporterats om av såväl svenska som internationella medier under rubriker som ”Tyskland struntar i förordning – syriska flyktingar får stanna”, ”Tyskland upphäver Dublinförordningen”, ”Germany drops EU rules to allow in Syrian refugees” m.fl. m.fl.[2]

Men är det verkligen så att det tyska beslutet bryter mot EU-rätten?

Det enkla svaret är nej. Men låt oss utveckla det något.

Till att börja med kan konstateras att det frågan rör är tillämpningen av den s.k. Dublinförordningen. Förordningen, som är en del av EU:s gemensamma asylsystem, syftar till:[3]

  1. Att se till att personer som har skyddsbehov snabbt kan få tillgång till en asylprövning och därigenom beviljas skydd i EU
  2. Att effektivisera asylprocessen samt att minska kostnaderna för medlemsstaterna, detta genom att endast ett EU-land ansvarar för prövningen av en persons asylansökan.

Den grundläggande principen för Dublinförordningen är alltså att en asylsökande som kommer till EU har rätt att få sin ansökan prövad – men bara i ett land. En asylsökande kan inte få sin ansökan prövad i ett EU-land, få avslag i det landet och sedan försöka på nytt i en annan medlemsstat.

Dublinförordningen är – precis som alla andra EU-förordningar – direkt bindande för medlemsstaterna. Staterna behöver alltså inte föra in bestämmelserna i nationell rätt utan de gäller automatiskt.[4]

Vilket land ska pröva en asylansökan?

När det gäller att avgöra vilket EU-land som ansvarar för att pröva en persons asylansökan så görs det enligt en bestämd ordning, nämligen enligt följande:

  1. Har den asylsökande familj i något EU-land? Utgångspunkten är att familjegemenskaper ska respekteras. Om en asylsökande har en familjemedlem som tillhör kärnfamiljen (make/maka/sambo/barn under 18 år) som har beviljats uppehållstillstånd som skyddsbehövande eller som har en påbörjad asylprocess i något land inom EU så ska denna stat även ansvara för den asylsökandes prövning. För ensamkommande barn gäller att deras ansökningar ska prövas av det land där denne har familjemedlemmar, om det överensstämmer med vad som är bäst för barnet. (Dublinförordningen artikel 8-11)
  2. Har den asylsökande uppehållstillstånd i eller visum till något EU-land? Om så är fallet ska den stat som utfärdat uppehållstillståndet/visumet pröva ansökan. Detta innebär att om t.ex. Spanien utfärdat ett visum till en person som använder sig av det visumet och tar sig till Sverige och söker asyl här så är det ändå Spanien som ansvarar för att pröva personens asylansökan. (Dublinförordningen artikel 12 och 14)
  3. Vilket EU-land kom personen till först när en yttre gräns passerades? Om familj inte finns och om inget land utfärdat något dokument som tillåter den asylsökande att vistas inom EU så är det det första landet en asylsökande reste in i som ansvarar för prövningen (artikel 13). Rent geografiskt sett är det naturligt att anta att de flesta människor som flyr till Europa först kommer till något av EU-länderna i södra Europa. Många människor menar därför att det är konstigt att vi har fler asylsökande i Sverige. Och visst, rent geografiskt sett vore det kanske naturligt att de södra EU-länderna hade fler asylsökande än t ex vi i Sverige. (Många söker också skydd i södra Europa.) För att Dublinförordningen ska kunna användas krävs dock någon form av bevisning för att Sverige ska kunna säga till ett annat EU-land att det är det landet som är skyldiga att genomföra prövningen. Det här är inte alltid så enkelt. Om exv. Italien inte registrerar fingeravtryck så blir det väldigt svårt för Sverige att visa på att personen reste in i EU genom att passera just Italiens gräns. (Och det måste kunna visas, att vi misstänker något räcker nämligen inte som juridisk bevisning). Utöver den här problematiken så har såväl EU-domstolen, Europadomstolen och den svenska Migrationsöverdomstolen fastslagit att förhållandena för asylsökande i Grekland är så dåliga att det skulle strida mot internationell och europeisk rätt att återsända asylsökande dit. Så dit skickar vi inte tillbaka någon alls.[5] Om det inte går att visa var en asylsökande passerade en yttre gräns, alternativt om mer än 12 månader passerats sedan dess ser man till om den asylsökande vistats i mer än fem månader i ett annat EU-land. Finns ett sådant land är det det landet som ansvarar för prövningen.
  4. Var har asylansökan lämnats in? Om inget av ovanstående kriterier är uppfyllda är det den stat där den asylsökande först ansökte om asyl som ansvarar för att pröva ansökan (artikel 3.2).

Dublinförordningens artikel 17: EU-länderna kan pröva asylärenden även om de inte måste

Även om det finns kriterier för hur medlemsstaternas ansvar för en asylprövning ska fastställas finns dock en möjlighet att avstå från att tillämpa dessa kriterier och därmed överta ansvaret för prövningen av en asylansökan trots att en annan medlemsstat “egentligen” är ansvarig. Artikel 17, som även benämns som den “diskretionära klausulen” eller “suveränitetsklausulen” föreskriver följande:

“Genom undantag från artikel 3.1 får varje medlemsstat besluta att pröva en ansökan om internationellt skydd som den har mottagit från en tredjelandsmedborgare eller en statslös person, även om det inte föreligger någon sådan skyldighet enligt de kriterier som anges i denna förordning.”

Det finns även en möjlighet för medlemsstaterna att anmoda en, enligt förordningens kriterier, icke-ansvarig medlemsstat att ta på sig prövningen av en asylansökan. Detta kan ske för att t.ex. sammanföra närstående av humanitära skäl, särskilt familjeskäl eller kulturellt betingade faktorer.

Tillämpningen av artikel 17

Förordningen ger ingen vidare vägledning avseende tillämpningen av den diskretionära klausulen i artikel 17. Av Migrationsverkets rättsliga ställningstagande[6] från 2014 framgår att varje medlemsstat har att följa europeisk samt nationell praxis för vägledning samt att “varje medlemsstat [har] en möjlighet att underlåta tillämpningen av Dublinförordningens överföringsbestämmelser om staten finner det vara påkallat.”[7]

I Sverige har en relativt restriktiv tillämpning av artikel 17 utvecklas, vilket har inneburit att den endast tillämpas i undantagsfall. Tillämpningen har främst rört fall där familjesammanhållning har varit aktuellt eller där en överföring har ansetts vara “humanitärt stötande”. Det finns inget som hindrar stater från att tillämpa artikeln på annat vis vilket det tyska beslutet nu visar. (Tyskland har även tidigare valt att anta en mindre restriktiv hållning vad gäller tillämpningen av suveränitetsklausulen. Tyska myndigheter har redan innan det nu aktuella beslutet i stor utsträckning tillämpat artikel 17 i ärenden som rör flyktingar från Syrien.[8])

I en situation där medlemsstaterna måste hantera ett stort antal asylansökningar, vilket just nu är fallet med framförallt flyktingar från Syrien, kan en Dublinprocess i praktiken bli kontraproduktiv i förhållande till förordningens uttalade syfte. Ett av förordningens huvudsyften är ju trots allt att facilitera en effektiv tillgång till asylsystemet för den asylsökande. Eftersom ett Dublinärende kan innebära en mycket tids- och resurskrävande process, kan det i vissa fall ligga i både den asylsökandes och medlemsstatens intresse att undvika att behöva utreda vilken stat som är ansvarig. Staten kan då istället välja, som Tyskland nu gjort, att själva pröva ansökan.

Slutsats

Tanken bakom Dublinsystemet är att försäkra sig om att alla asylsökande faktiskt får en prövning – dvs. att hindra EU-länderna från att smita undan. Att ett land tar på sig att pröva fler ansökningar än de är skyldiga att pröva är alltså varken att “strunta i” eller att “upphäva” Dublinförordningen vilket angetts i svenska medier. Det finns utrymme inom Dublinförordningen för medlemsstaterna att pröva alla ansökningar de vill.[9]

En helt annan fråga är såklart vad ett mer regelmässigt användande av suveränitetsklausulen i artikel 17 kan leda till. Dublinförordningen är redan på många plan ifrågasatt och en utvärdering och eventuell revidering av förordningen ska göras år 2016.[10] Vad en sådan överynsprocess kan leda till återstår att se men det kan konstateras att Tyskland genom att tillämpa Dublinförordningen på det sätt som nu görs skickar en tydlig politisk signal till övriga EU-länder om att landet (som är det EU-land som tar emot överlägset flest asylsökande) är berett att ta sitt ansvar – och mer. Tysklands agerande skulle även kunna tolkas som att man nu har fått nog av övriga medlemsstaters ovilja att komma överens och ta ett gemensamt ansvar i flyktingfrågan, och att man därför vill visa att man är beredd att göra de föreslagna förändringarna av EU:s asylsystem på egen hand. Det går dock inte att hävda att Tysklands agerande bryter mot Dublinförordningen.


[1] Här finns (vad som uppges vara) det officiella tyska beslutsdokumentet: http://www.internationales-zentrum-friedberg.de/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/69_AUSSETZUNG_DUBLINVERFAHREN_SYRIEN.PDF

[2] Se bl.a. http://www.asylumineurope.org/news/24-08-2015/germany-halt-dublin-procedures-syrians, http://www.dn.se/nyheter/varlden/tyskland-gor-undantag-fran-dublinforordningen/, https://news.vice.com/article/germany-is-set-to-accept-asylum-applications-from-all-syrians-who-arrive-there, http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/germany/11821822/Germany-drops-EU-rules-to-allow-in-Syrian-refugees.html, http://www.svd.se/tyskland-struntar-i-forordning–syriska-flyktingar-far-stanna.

[3] Migration Policy Institute, Not Adding Up: The Fading Promise of Europe’s Dublin System, s. 4, http://www.migrationpolicy.org/sites/default/files/publications/MPIe-Asylum-DublinReg.pdf.

[4] Detta gäller förutsatt att EU-landet inte har ett undantag från bestämmelserna. När det gäller Dublinförordningen har Danmark ett sådant undantag men alla andra EU-länder är bundna av förordningen.

[5] Se EU-domstolens dom i N. S. (C‑411/10) mot Secretary of State for the Home Department och M. E. (C‑493/10), A. S. M., M. T., K. P., E. H. mot Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Europadomstolens dom i M.S.S. v Belgium and Greece samt Migrationsöverdomstolens dom i MIG 2010:21.

[6] RCI 06/2014, “Rättsligt ställningstagande angående när en överföring till annan medlemsstat inte kan ske i enlighet med Dublinförordningen samt tillämpningen av den s.k. diskretionära klausulen i artikel 17.1 i Dublinförordningen”

[7] Ibid, s. 2.

[8] Enligt uppgift från Edith Avram, talesperson för tyska motsvarigheten till Migrationsverket,  Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, https://news.vice.com/article/germany-is-set-to-accept-asylum-applications-from-all-syrians-who-arrive-there. Även det svenska Migrationsverket har i vissa fall valt att tillämpa diskretionsklausulen av effektivitetsskäl.

[9] För mer om staters självständighet i relation till Dublinförordningen se t.ex. Sílvia Morgades-Gil, The Discretion of States in the Dublin III System for Determining Responsibility for Examining Applications for Asylum: What Remains of the Sovereignty and Humanitarian Clauses After the Interpretations of the ECtHR and the CJEU?, International Journal of Refugee Law, first published online July 31, 2015, doi:10.1093/ijrl/eev034.

[10] COM(2015) 240 final, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, En europeisk migrationsagenda, Bryssel den 13 maj 2015, s. 14, http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/background-information/docs/communication_on_the_european_agenda_on_migration_sv.pdf

Ensamkommande barn och asyl – hur det (egentligen) fungerar

Fler och fler debattörer diskuterar på olika sätt frågor som rör ensamkommande barn. Senast idag publicerades en text signerad Staffan Danielsson (C). Texten är en replik på barnläkaren Anders Hjerns redogörelse för att de röntgenmetoder som ibland används för att bedöma åldern på asylsökande barn är behäftade med felmarginaler.

Såväl Danielssons text som flera andra som publicerats den senaste tiden innehåller en hel del påståenden som nog tyvärr kan tas för sanning av personer som inte sitter på så mycket kunskap om migrationsrätt. Jag tänkte därför att vi skulle ta och titta lite närmare på vad som egentligen gäller när ensamkommande barn söker (och ibland beviljas) asyl. Det finns en massa saker man skulle kunna diskutera närmare men till att börja med har jag valt ut tre påståenden.

(Allra längst ner kommer också lite direktrespons på Staffans replik, kunde inte låta bli när jag var igång.)


Påstående 1: Alla barn beviljas uppehållstillstånd för kraven för att beviljas asyl ser olika ut för barn och för vuxna

För att beviljas asyl (skydd) så ställer den svenska lagstiftningen samma krav för vuxna och barn (se utlänningslagen 4 kap. 1-2a §§). Har en person skyddsbehov, ska skydd beviljas. Bedömningen av de olika kraven som uppställs kan dock påverkas av att en person är ett barn. T.ex. kan vad som anses vara förföljelse skilja mellan barn och vuxna på så vis att något som anses vara förföljelse för ett barn, inte skulle anses vara tillräckligt allvarigt för att räknas som förföljelse av en vuxen. Dessutom kan vissa typer av förföljelse vara barnspecifika. En vuxen kan exv. inte riskera att tvingas att bli barnsoldat.[1] Ytterligare en skillnad gäller bedömningen av om det finns s.k. internflyktsalternativ: Om en person konstateras vara i behov av skydd undersöks nämligen även om personen kan få skydd i hemlandet genom att flytta till en annan plats (inom landet). Detta har att göra med att i första hand anses ett land självt vara ansvarigt för att skydda sina medborgare, först om myndigheterna i hemlandet inte kan (eller inte vill, dvs. om myndigheterna själva förföljer/accepterar förföljelsen) bereda en person skydd går andra länder in och skyddar denne. Det krävs dock mer för att ett ensamkommande barn ska kunna hänvisas till internflykt än en vuxen, bl.a. måste det finnas någon form av omhändertagande av barnet på plats för att de svenska migrationsmyndigheterna ska kunna hänvisa barnet till en annan ort.[2]

Om en person inte anses skyddsbehövande prövas om det finns s.k. synnerligen ömmande omständigheter att ändå bevilja ett uppehållstillstånd (se utlänningslagen 5 kap. 6 §). Det här är en undantagsbestämmelse som ska användas restriktivt. En samlad bedömning av alla omständigheter ska göras men hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet ska särskilt beaktas. När den här bestämmelsen aktualiseras finns skillnader i lagtexten vad gäller barn och vuxna. För barn krävs inte synnerligen ömmande omständigheter – det ”räcker” att de är särskilt ömmande. Dessutom kan vissa situationer accepteras vad gäller vuxna, men inte vad gäller barn. Det är egentligen här den stora skillnaden mellan om en person bedöms vara vuxen eller barn aktualiseras: om ett ensamkommande barn inte anses skyddsbehövande måste migrationsmyndigheterna se till att det finns ett s.k. ordnat mottagande i hemlandet, dvs. någon måste kunna ta hand om barnet om det skickas tillbaka (se även 12 kap. 3a § utlänningslagen). Går det inte att hitta en familjemedlem eller ett barnhem eller liknande kan barnet beviljas uppehållstillstånd i Sverige av den anledningen. (Skulle barnets familj senare ansöka om att få återförenas med barnet i Sverige är huvudregeln att familjen inte beviljas uppehållstillstånd. Tanken är då att barnet ska återförenas med sin familj i hemlandet).

Sammanfattningsvis kan konstateras att det bara är barn som anses ha skyddsbehov eller barn som av annan anledning anses ha rätt till tillstånd som får stanna i Sverige. Man beviljas inte automatiskt uppehållstillstånd i Sverige för att man är barn. Av de tillstånd som hittills i år har beviljats ensamkommande barn har 84 % varit tillstånd beviljade pga. behov av skydd.[3] Det innebär att 84 % av de beviljade tillstånden har beviljats enligt samma lagregler som gäller för vuxna. Även om det skulle ligga någon sanning i påståenden om att det finns ensamkommande barn som undanhåller uppgifter om familjemedlemmar och därför beviljas tillstånd (ett påstående som såklart är helt omöjligt att såväl styrka som motbevisa) så kan det konstateras att av de 1723 ensamkommande barn som hittills i år har beviljats uppehållstillstånd har 292 stycken beviljats tillstånd pga. särskilt ömmande omständigheter. Den typen av uppehållstillstånd kan beviljas även av andra anledningar än att barnen saknar familj (även om det bör vara vanligaste anledningen när det gäller ensamkommande). Det är därför svårt att säga exakt hur många barn som beviljats uppehållstillstånd för att det inte gått att hitta någon familj som kan ta hand om barnen men klart är att en betydande majoritet beviljas uppehållstillstånd pga. skyddsbehov och inte för att familj saknas i hemlandet.


Påstående 2: Ändringen från synnerligen till särskilt ömmande omständigheter är anledning till att fler ensamkommande barn kommer till Sverige

Faktum är att:

1) redan före lagändringen beviljades ensamkommande barn uppehållstillstånd om familjen inte kunde hittas. Lagändringen 2014 har alltså inte inneburit någon förändring här.

2) i år har en mindre procentandel ensamkommande barn fått uppehållstillstånd pga. särskilt ömmande omständigheter än vad som var fallet före lagändringen. Detta beror på att fler av de som nu beviljas tillstånd har skyddsskäl.[4]

Det är dock korrekt att fler och fler ensamkommande barn ansöker om uppehållstillstånd i Europa och att fler ensamkommande barn ansöker om skydd i Sverige jämfört med övriga EU-länder. Det kan konstateras att det är en logisk följd att när fler människor tvingas fly, så söker fler människor skydd. Totalt beräknades 59,5 miljoner människor vara på flykt i slutet av 2014. 51 % av dessa är barn. Bara mellan 2013 och 2014 ökade antalet människor på flykt med 8,3 miljoner. Enligt FN:s flyktingorgan har det aldrig någonsin varit så många människor på flykt som nu. De allra flesta, 38,2 miljoner, har flytt inom sitt eget lands gränser. Av de som tvingats lämna sitt land befinner sig 86 % i utvecklingsländer. Men läget i världen innebär även att antalet asylsökande i EU, och däribland Sverige, har ökat.

Det är helt sant att en större procentandel ensamkommande barn kommer till Sverige än till andra EU-länder. Enligt Migrationsverkets senaste prognos har Sveriges andel minskat något, men vi förblir det största mottagarlandet i Europa. Det får konstateras att det är svårt att ge ett enkelt svar på varför en större andel ensamkommande barn söker sig hit. Migrationsverket lyfter i ovan nämnda prognos fram att bilden av Sverige som ett bra land – att Sverige har ett gott rykte bland ensamkommande barn – påverkar. Andra faktorer som lyfts är att barnen kan ha redan existerande nätverk i Sverige. Det går att spekulera men det är också viktigt att ha i huvudet att ingen i dagsläget kan veta helt säkert då det saknas forskning. Anledningarna är säkert olika från fall till fall. Ensamkommande barn är ju på inget sätt en homogen grupp.

(Ibland påstås även att andra EU-länder ”begränsar” antalet beviljade asylansökningar. Det är dock inte helt sant. Har en person skyddsbehov, ska skydd beviljas – det gäller i hela EU. Ett lägre antal beviljade ansökningar är därför främst kopplat till ett lägre antal ansökningar, inte ett ”tak” för hur många som beviljas. Även beviljandeprocenten varierar dock till viss del mellan EU-länderna, något som iallafall till viss del bör kunna förklaras med att de vanligaste ursprungsländerna varierar, se s. 8 här. Andra skillnader mellan EU-länderna har jag diskuterat här). 


Påstående 3: Det går att bestämma ett barns ålder genom medicinska (radiologiska) tester

Till att börja med kan konstateras att även om en del ledarskribenter velat ifrågasätta om ensamkommande barn verkligen ska kallas barn, så lämnar varken barnkonventionen eller den svenska utlänningslagen något som helst utrymme för denna typ av argumentation. Juridiken är mycket tydlig: ett barn är ett barn fram till 18 års ålder. Att någon uppfattas som ungdom av samhället påverkar inte den juridiska synen överhuvudtaget.

Som vi sett ovan kan det ibland ha stora konsekvenser att en person anses vara barn – och ibland mindre. Utöver det som nämnts ovan gällande skyddsbehov och särskilt ömmande omständigheter påverkas även Migrationsverkets mottagande av om du är barn eller vuxen. Barn får särskilt stöd genom tillgång till god man, särskilda boenden, en snabbare process osv. Det kan därför vara viktigt att avgöra om en person är ett barn eller inte. Det är dock inte helt enkelt. (Det finns anledning till att vi som jobbar med migrationsrätt pratar om åldersbedömning och inte åldersbestämning…)

Av EU:s asylprocedurdirektiv framgår att medlemsstaterna får använda sig av undersökningar för att bedöma åldern på ensamkommande barn i samband med prövning av asylansökan. Sverige erbjuder också denna möjlighet. Vissa debattörer är dock inte riktigt nöjda med i vilken utsträckning och ropar därför efter ett ökat användande av ”kontrollerna”.

Det finns dock problem: de här undersökningarna är inte pålitliga. Jag tänker inte skriva så mycket om det här, jag nöjer mig med att citera Socialstyrelsen:

”Det finns stora osäkerheter med medicinska åldersbedömningar. Dessa osäkerheter kan, om de inte hanteras på ett lämpligt sätt, leda till att enskilda barn felaktigt nekas det särskilda skydd som tillskrivs dem i internationella konventioner och nationell lagstiftning. Efter att ha utrett frågan konstaterar Socialstyrelsen att det i dagsläget inte finns någon medicinsk eller psykosocial metod som exakt kan fastställa den kronologiska åldern på en person i övre tonåren.”

För mer information om varför radiologiska tester inte är pålitliga hänvisar jag till vad andra har skrivit. Läs t.ex. juridikprofessorn Gregor Noll, medicindoktoranden Per Köhler och Europarådets tidigare kommissionär för mänskliga rättigheter Thomas Hammarberg.

Vill ni veta mer om hur många tester som genomfördes 2014 och resultaten av dessa rekommenderar jag Migrationsverkets årsredovisning (s. 20-21). Av redovisningen framgår bl.a. att ett av de två sjukhus i Sverige som får genomföra åldersbedömningar helt slutade med det under året. Mot bakgrund av forskningens resultat är det inte särskilt svårt att förstå varför läkare inte vill utföra kontrollerna.



För att sammanfatta:

  • Har en person skyddsbehov ska hen beviljas skydd. Detta gäller såväl vuxna som barn. Barns ålder är inget eget asylskäl men barn kan vara extra sårbara vilket kan innebära ett ökat behov av skydd. Dessutom får barn inte utvisas om det saknas någon som kan ta emot dem, vilket kan få betydelse både för möjligheten till internflykt och om skyddsbehov inte kan konstateras. Även bedömningen av i vilket land en asylansökan ska prövas enligt Dublinförordningen påverkas av om en person är ett ensamkommande barn eller en vuxen.
  • Alla barn är barn tills de är 18 år, även ensamkommande barn.
  • Medicinska bedömningar används i Sverige idag, metoderna kan ge en indikation om ålder men det går inte att exakt bestämma någons ålder genom dem. Att andra länder använder dem i större utsträckning än vad Sverige gör ändrar inte det faktum att barns ålder inte går att fastställa på det viset.


Och allra sist – några snabba direktkommentarer på Staffan Danielssons text eftersom den publicerades idag:

  • Staffan skriver: ”Det man vinner [på att genomföra fler ålderskontroller, min anmärkning] är samtidigt att vuxna män inte längre får söka asyl, vilket i dag innebär en stor kostnad för staten.”
    • Som jag redogjort för ovan har inte möjligheten att beviljas skydd att göra med ålder, det har inte möjligheten att ansöka om skydd heller. Det här stämmer alltså inte överhvudtaget. Rätten att söka asyl framgår av såväl EU:s rättighetsstadga som av FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna. Både barn och vuxna får söka asyl, men ett barn som kommer till Sverige utan vårdnadshavare måste ha en vuxen som bekräftar ansökan eftersom barn saknar rätt att fatta juridiska beslut. Normalt sett intygas asylansökan av barnets gode man eller offentliga biträde (barnets jurist).
  • Staffan skriver: ”I dag söker de allra flesta asyl i Sverige utan identitetshandlingar och utan att vilja styrka sin ålder genom test.”
    • Jag tycker att det är lite märkligt att Staffan påstår sig kunna veta vad de flesta som söker asyl vill, men oaktat det så spelar det ju faktiskt ingen roll vad en person vill i den här situationen eftersom det alls inte är möjligt att styrka sin ålder genom ett test.
  • Staffan skriver: ”Genom att vägra medverka i dessa test är det i praktiken barnläkarna som i stället för Migrationsverket eller regeringen avgör Sveriges asylregler. Resultatet blir naturligtvis det avsedda för de under 18 år. Alla får asyl som barn.”
    • Som ni vet från redogörelsen ovan så beviljas såväl barn som vuxna uppehållstillstånd om de anses vara i behov av skydd i Sverige. De barn som inte anses ha behov av skydd och där familj/barnhem finns i hemlandet beviljas inte tillstånd. Påståendet att alla får asyl som barn är därmed felaktigt.
  • Staffan avslutar med: ”Jag anser att både Migrationsverket och regeringen agerar utomordentligt passivt när andelen ensamkommande flyktingbarn under 18 år som väljer Sverige ökat från 10 till 40 procent av alla som kommer till EU.”

Skärmavbild 2015-08-10 kl. 23.14.48

 

Uppdatering: När 2015 nu är över kan konstateras att Staffans siffra om 40% faktiskt kom att stämma i slutet av året. Totalt ansökte 35 369 ensamkommande barn om asyl i Sverige år 2015 vilket utgjorde ca 40% av antalet ansökningar från ensamkommande i hela EU (http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7244677/3-02052016-AP-EN.pdf/). När Staffan påstod att siffran var 40% låg den dock på 24% enligt vad bilden ovan visar.




[1] UNHCR:s Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees

[2] Se Migrationsverkets handbok för migrationsärenden, uppdaterad 2015-06-03, s. 846 (i den offentliga pdf-versionen), se även UNHCR:s Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees

[3] Statistik från Migrationsverket t.o.m. 1 augusti 2015

[4] Jfr Migrationsverkets statistik från i år med verkets statistik från 2013 (det sista hela år där den gamla lagstiftningen användes)

Ett nytt ”Luciabeslut” är inte (juridiskt) möjligt

Det händer att det höjs röster om att det är ”dags för ett nytt Luciabeslut”. Med ”Luciabeslutet” avses ett beslut om asylpolitik som togs av regeringen den 13 december 1989. Beslutet innebar att bara personer som uppfyllde kraven enligt FN:s flyktingkonvention och personer ”som i övrigt [hade] särskilt starka skyddsbehov” skulle beviljas asyl i Sverige. Beslutet går att läsa här (sidan 78).

Med anledning av att en politiker häromdagen skrev att det är dags ”att utlysa undantagstillstånd i flyktingfrågan, tillfälligt stoppa invandringen och ta en paus för att tänka över systemet” är det kanske bra att en gång för alla reda ut varför ett nytt ”Luciabeslut” inte är (juridiskt) möjligt.

Det allra, allra viktigaste att ha i åtanke är att år 1989, när Luciabeslutet fattades, var Sverige inte en del av EU. Det innebär att de asylregler utöver de svenska landet behövde förhålla sig till på den tiden framförallt var bestämmelserna i flyktingkonventionen. När beslutet om att stoppa asylinvandringen (Luciabeslutet) fattades ”löstes” utmaningen i att Sverige var bundet av internationella regler genom att ett undantag gjordes för de som omfattades av flyktingkonventionens bestämmelser. På så vis kunde beslutet fattas utan att Sverige bröt mot sina skyldigheter enligt den internationella rätten.

Idag måste Sverige dock, utöver flyktingkonventionen, även förhålla sig till EU-regler. Inte heller idag kan Sverige stoppa beviljandet av asyl till personer som omfattas av flyktingkonventionen (flyktingar, 4 kap. 1 § utlänningslagen). Idag kan dock Sverige inte heller vägra att bevilja asyl till personer som omfattas av EU-rätten (s.k. alternativt skyddsbehövande, 4 kap. 2 § utlänningslagen).

Ett Luciabeslut idag skulle alltså enbart kunna stoppa de som beviljas uppehållstillstånd som s.k. övriga skyddsbehövande (4 kap. 2 a § utlänningslagen) & de som beviljas uppehållstillstånd av humanitära skäl (5 kap. 6 § utlänningslagen) – detta eftersom båda dessa endast är nationella bestämmelser. Till skillnad från internationella och EU-rättsliga bestämmelser är de alltså beslutade av svenska politiker och kan därför ändras/upphävas av svenska politiker. Det är inte särskilt många personer som beviljas uppehållstillstånd enligt de här två bestämmelserna. Av de 6734 personer som beviljats uppehållstillstånd pga skyddsbehov i Sverige t o m 1 april i år var endast 15 personer övriga skyddsbehövande. I siffran 6734 har jag räknat de jag vet fick uppehållstillstånd pga just ett behov av skydd. Utöver de 6734 fick 364 personer tillstånd av humanitära skäl och 143 personer fick sina utvisningsbeslut stoppade pga att det fanns hinder emot att verkställa utvisningarna, det kan ha varit pga att det fanns skyddsskäl men det kan också ha varit pga t ex medicinska skäl. (Statistiken finns här).

Av utlänningslagen 5 kap. 25 § framgår att ”[r]egeringen får meddela föreskrifter om att uppehållstillstånd inte får beviljas för övriga skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 a § om det behövs därför att Sveriges möjligheter att ta emot utlänningar har blivit begränsade.” Denna bestämmelse gäller alltså enbart de som beviljas uppehållstillstånd som övriga skyddsbehövande. Det finns inga möjligheter att sluta bevilja uppehållstillstånd till flyktingar och alternativt skyddsbehövande så länge Sverige är bundet av flyktingkonventionen och så länge Sverige är medlem av EU.

Så visst, om man med ropen efter ett nytt Luciabeslut är ute efter att hindra 15 personer av 6734 att få uppehållstillstånd i Sverige så är det fullt möjligt. Något säger mig dock att det kanske inte är det som ropas efter och i sådana fall kan det ju vara bra att ha lite koll på vad som faktiskt är juridiskt möjligt. Det är lätt att lova saker, men det kan såklart vara bra för väljarna att veta vad som är genomförbart och vad som bara är populistiska utspel.

Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

I somras ändrades lagstiftningen på ett vis som enligt politiker skulle leda till att fler barn som vuxit upp i Sverige skulle slippa utvisas.[1]

Idag kom den första domen från Migrationsöverdomstolen sedan lagen ändrades. Domen rör en nu (snart) 13-årig flicka som kom till Sverige för sju år sedan. Frågan domstolen skulle pröva var om flickans anpassning till Sverige – det vill säga att hon vuxit upp här, pratar svenska, går i svensk skola osv – i sig kunde leda till att hon borde beviljas uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har nu, i en dom som enligt mig förtjänar kritik, kommit fram till att hon inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Lagändringen

Enligt utlänningslagen 5 kap 6 § 1 st kan en person i vissa fall beviljas uppehållstillstånd även om det inte finns några andra anledningar att låta en person stanna i landet.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.”

Med ”annan grund” avses att det inte ska gå att bevilja en person ett uppehållstillstånd baserat på någon annan regel i utlänningslagen. Till exempel att en person har ett behov av skydd eller att en person har arbete eller familj i Sverige.

Bestämmelsen är alltså av undantagskaraktär och blir tillämplig först när övriga grunder för uppehållstillstånd har prövats.

I juli 2014 ändrades bestämmelsen ”för att förtydliga och säkerställa att barnets bästa beaktas”.[2]

Även innan lagen ändrades framgick av paragrafens andra stycke att det skulle krävas mindre tungt vägande skäl för att ett barn skulle beviljas uppehållstillstånd än vad som skulle krävas för vuxna.

”Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Lag (2005:716).”

I praktiken hade dock tillämpningen av bestämmelsen blivit väldigt svår när det gällde barn. Det var krångligt att dra gränsen för vad som var omständigheter av ”mindre allvar och tyngd” särskilt efter att Migrationsöverdomstolen sagt att omständigheterna måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”.[3] Det är nämligen väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”.

Lagstiftaren kom till slutsatsen att den gamla formuleringen av regeln behövde ändras för att ”tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn.” [4]

Ändringen innebar att det andra stycket ändrades på så vis att det inte längre skulle krävas synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja barn uppehållstillstånd. Från och med 1 juli 2014 ska barn beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Även om det i förarbeten inför lagändringen hävdades att ”[b]egreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen”[5] är det i praktiken fortfarande en svår gränsdragning.

Vad som var tydligt var i alla fall att ändringen gjordes för att ”underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd”.[6]

Ändringen skulle möjliggöra att barn som bedöms ha tungt vägande skäl och som enligt den gamla utformningen skulle kunna riskera att hamna utanför bestämmelsernas tillämpningsområde nu skulle kunna beviljas uppehållstillstånd.[7]

Lagstiftaren ville inte vara allt för specifik kring vad som skulle kunna ”räcka” till uppehållstillstånd utan poängterade istället att ”[e]ftersom det är omständigheterna i det enskilda fallet som ska ligga till grund för bedömningen, kan det inte anses lämpligt att ange en metod eller på annat sätt mer detaljerat reglera hur bedömningen med beaktande av barnets bästa närmare bör göras.”[8]

Det lyftes dock tydligt fram att vid den samlade bedömning kring hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet som ska göras så kan ”[ä]ven vistelsetiden i sig [vara] en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige.”[9]

Barns vistelsetid som grund för uppehållstillstånd

Att ett barn vuxit upp i Sverige utan att ha haft ett giltigt uppehållstillstånd och sedan efter många år här riskerar att utvisas är en väldigt svår situation. Det är enkelt att förstå att det är närmast outhärdligt för ett barn att ryckas upp ur det liv man är van vid. Samtidigt är Sverige ett land som praktiserar reglerad invandring, det vill säga vi har ett regelverk som bestämmer vem som får – och vem som inte får – stanna i landet. Lagstiftaren har inte velat utforma lagen så att barn automatiskt ska få stanna i Sverige. Inte heller har man velat skapa regler som indirekt skulle innebära att en familj som lever gömd, utan tillstånd, under en längre tid automatiskt beviljas uppehållstillstånd om det finns barn i familjen.[10] Det är alltså en riktigt svår fråga– hur ska lagstiftningen utformas så att det går att bevilja barn som fått en stark anknytning till Sverige uppehållstillstånd utan att för den delen riskera att underminera den reglerade invandringen?

Lagstiftaren har varit rädd för att skapa en lagstiftning som skulle innebära att ett barn som tillbringat ett visst antal år i Sverige automatiskt skulle anses ha rätt till uppehållstillstånd.

I förarbeten till lagändringen uttrycks detta på följande vis: ”Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden”.[11]

Anledningen till detta är bland annat att man inte velat skapa en situation där barn utnyttjas. Det vill säga oviljan att precisera en tid bygger i grunden på en rädsla för att människor skulle skaffa barn för att, genom dem, beviljas uppehållstillstånd. (Vad jag vet finns inga belägg, i form av forskning eller liknande, för denna rädsla.) Lagstiftaren har dock inte velat skapa ett sätt att ”ta sig runt” den reglerade invandringen och inte heller vill man skapa en situation som leder till att barn utnyttjas.

Det finns alltså ingen bestämmelse om hur länge ett barn ska ha bott i Sverige för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Istället måste en bedömning i varje enskilt fall göras. Vid denna bedömning ska – enligt förarbeten – barnets anknytning till Sverige vara det väsentliga.[12]

Bedömningen av om anknytningen är tillräckligt stark

Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa beaktas. Detta framkommer av barnkonventionens artikel 3 men också direkt av den svenska utlänningslagen, 1 kap. 10 §.

En ordentlig utredning ska alltså göras av vad som vore bäst för ett barn. När detta är utrett ska barnets bästa vägas mot andra intressen. I migrationsärenden är det där andra intresset den reglerade invandringen. Det går alltså att fatta beslut som strider mot barnets bästa – men då krävs en motivering för varför man låtit andra intressen väga tyngre. (Jag har skrivit mer om det här.)

Vid en bedömning av ett barns anknytning till ett land ska hänsyn dessutom tas till barnets rätt till skydd för sitt privatliv.[13] Denna rättighet framkommer bland annat av artikel 8 i Europakonventionen (som är svensk lag).

Europadomstolen har betonat att vid en bedömning av en persons rätt till skydd för sitt privatliv så måste hänsyn tas till alla de sociala och kulturella band en person kan ha till ett samhälle. Europadomstolen, och den svenska Migrationsöverdomstolen, har här sagt att den sammanlagda tid som en person har vistats i ett land får betydelse på så vis att en lång vistelsetid kan innebära att personen har skaffat starka band till landet. Det ska vid denna bedömning inte spela någon roll om personen vistats i landet utan tillstånd (det som ibland kallas för ”illegal vistelse”).[14]

Europakonventionens artikel 8 innebär i sig inte någon absolut rätt att få stanna i ett land, men för att en utvisning ska anses acceptabel krävs att en utvisning framstår som proportionerlig.[15]

Migrationsöverdomstolens nu avkunnade dom

Eftersom det, som nämnts ovan, saknas en uttalad metod eller detaljerad reglering kring hur den nya lagen ska tillämpas har Migrationsöverdomstolens första dom efter lagändringen varit mycket efterlängtad. Genom den domen skulle mer vägledning ges i hur bedömningen faktiskt ska göras.

Jag är dock – av flera skäl – tyvärr starkt kritisk till domen som idag (23/2 2015) avkunnats av Migrationsöverdomstolen:

  • Ingen ordentlig bedömning görs

För det första saknar jag en ordentlig bedömning i domen. Migrationsöverdomstolen redogör för barnets bästa och likaså innebörden av rätten till skydd för sitt privatliv. Men det framgår inte alls tydligt nog hur domstolen faktiskt har applicerat dessa rättigheter i det aktuella fallet.

Själva beslutsmotiveringen är mycket kort. Domstolen anser att barnet får anses ha fått en ”viss anpassning” till Sverige och att de sex år hon tillbringat i Sverige är en ”förhållandevis lång tid”. Redan detta kan kritiseras. Barnet har tillbringat nästan halva sitt liv här. Hon har, av vad som framgår av såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsöverdomstolens dom, lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Det går alltså inte att ifrågasätta att hon har ett privatliv i Sverige. Nästa fråga för domstolen borde då vara att göra en proportionalitetsbedömning: Är det en proportionerlig åtgärd att utvisa barnet trots det att hon har en anknytning till Sverige? Det finns dock inget resonemang kring en proportionalitetsbedömning i domen. Domstolen konstaterar endast att en utvisning inte kan anses vara oproportionerlig, men man redogör inte för hur man kommer till det slutet.

Det är extra allvarligt att domstolen inte redogör för sina avvägningar eftersom det här är ett beslut som kommer att få stora konsekvenser. Det är den första domen utifrån ny lagstiftning. Det är otroligt viktigt att underinstanserna får hjälp i hur de ska resonera.

När man på detta vis endast nämner att hänsyn ska tas till barnets bästa och Europakonventionen men inte redogör för hur man gjort det, går det då verkligen att hävda att man faktiskt gjort det? 

  • Migrationsöverdomstolens resonemang angående ”illegal vistelse”

Som ovan nämnts ska den sammanlagda tid som en person har vistats i landet få betydelse vid en bedömning av om personen har anknytning till landet eller inte, oavsett om vistelsetiden är illegal eller legal. Att vistelsetid är illegal får först vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.

Ändå lägger Migrationsöverdomstolen stor vikt vid att familjen befunnit sig i Sverige utan tillstånd. (Något som dessutom i sig går att diskutera eftersom familjen faktiskt haft tillstånd under hela sin vistelse, även om tillstånden varit utfärdade på vad domstolen bedömer som felaktiga uppgifter).

I förarbeten inför lagändringen betonades att ett barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige skulle beaktas.[16] Det vill säga – barn kan sällan själva bestämma om de stannar i ett land utan tillstånd eller ej, det beslutet fattas nämligen ofta av barnets föräldrar. Även om detta uttryckligen lyfts i förarbeten uttalar Migrationsöverdomstolen istället att ”[d]et faktum att hela hennes vistelse i Sverige varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande”.[17]

Denna skrivelse är snarast att utpeka en mer restriktiv riktning gällande bedömningen av barns vistelsetid i Sverige än vad som tidigare varit fallet.

  • Konsekvensen av domen

Migrationsöverdomstolens dom verkar innebära att ”endast” anpassning till Sverige inte räcker för att beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, något mer verkar krävas. I annat fall är det oklart vad det är som gör att Migrationsöverdomstolen inte anser att det i målet aktuella barnets anpassning till Sverige är tillräcklig. Att detta inte är tydligt kommer med största sannolikhet att ställa till problem för underinstanserna (Migrationsverket och migrationsdomstolarna) när de ska tillämpa den nya lagstiftningen.

Konsekvensen av domstolens dom är då att vi nu riskerar att gå i precis rakt motsatt riktning jämfört med vad lagstiftaren sa sig vilja uppnå genom den senaste lagändringen.

  • Migrationsöverdomstolens domare som aktivister?

I sin överklagan av migrationsdomstolens dom (där flickan beviljades uppehållstillstånd) angav Migrationsverket bland annat att ”migrationsdomstolens ställningstagande [skulle innebära] att det i ett mycket stort antal fall skulle strida mot Europakonventionen att utvisa barn till hemlandet tillsammans med sina föräldrar efter en flerårig vistelse i Sverige, särskilt om vistelsen till skillnad från i nu aktuellt mål varit legal.” Det är dock inte upp till Migrationsverket – eller för den delen Migrationsöverdomstolen – att göra bedömningar utifrån vilka generella konsekvenser det skulle få att tillämpa lagstiftningen på ett visst sätt. Myndigheterna ska tillämpa existerande lagstiftning i det enskilda fallet. Avväganden av annat slag är upp till lagstiftaren – det vill säga våra folkvalda politiker – att göra. Och i det här fallet har lagstiftaren som sagt varit tydlig med att en av anledningarna till ändringen från synnerligen ömmande omständigheter till särskilt ömmande omständigheter var att fler barn skulle omfattas av bestämmelsen.

Lagändringen har kritiserats för att dess förarbeten inte skiljde sig särskilt mycket från vad som gällde enligt den gamla bestämmelsens utformning.[18] Kanske har domarna i Migrationsöverdomstolen varit någon form av aktivister i detta mål och gjort som man gjort för att tydliggöra att ytterligare förtydliganden behövs från lagstiftaren? Jag har annars svårt att förstå varför domstolen kommer med en så otydlig och dåligt motiverad dom. (Det ska dock sägas att även om så är fallet anser jag det ändå inte vara någon ursäkt för en dåligt motiverad dom.)

Inför ändringen uttalade regeringen att man ansåg ”att det finns skäl att noggrant följa rättsutvecklingen av nu föreslagna lagändringar för att därefter ta ställning till om det föreligger behov av en eventuell utvärdering eller uppföljning.”[19]

Jag hoppas att även den nya regeringen noga följer upp vad konsekvenserna nu blir. Det är nämligen svårt att få detta avgörande att gå ihop med vad som angavs som anledningarna bakom lagändringen.

————————————-

Bilagor:

Migrationsöverdomstolens dom

Migrationsdomstolens dom

————————————-

(Stort tack till Emily Diab och Maria Bexelius, båda doktorander i migrationsrätt vid Uppsala universitet, för värdefulla tankar och inspel till denna analys.) 

————————————-

[1] Se t ex http://www.svd.se/nyheter/inrikes/sa-ska-fler-barn-fa-ratt-att-stanna_8917100.svd

[2] Prop. 2013/14:216 s. 15.

[3] MIG 2010:6.

[4] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[5] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[6] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[7] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[8] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[9] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[10] Prop. 2013/14:216 s. 21.

[11] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[12] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[13] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[14] MIG 2012:13.

[15] se Europadomstolens praxis, t ex Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. No. 38058/09).

[16] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[17] Se Migrationsöverdomstolens dom UM 9254-13, s. 12.

[18] Se t ex http://sverigemotrasism.se/opinion/flyktingbloggen/2014/03/01/ny-lag-bara-kosmetika/.

[19] Prop. 2013/14:216 sida 17.

Brist på lagstiftning omöjliggör barns rättigheter

(Här kan du läsa en debattartikel på samma tema)

—————————-

Enligt barnkonventionen ska Sverige säkerställa att barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja.[1] Barnkonventionen innebär ingen absolut rätt till återförening men innebär en rätt för barn att få sin ansökan om återförening behandlad på ett “positivt, humant och snabbt sätt”.[2]

Regler om att få återförenas finns även i den svenska utlänningslagen och i EU-direktivet om familjeåterförening.

Enligt svensk rätt har dock barn ingen processbehörighet i mål om familjeåterförening – dvs. barn har inte getts någon egen rätt att ”sätta igång” en process. För att en ansökan ska prövas av domstol krävs att barnets föräldrar, eller en annan särskilt utsedd person, bekräftar barnets ansökan.

För att föräldrar, eller en annan person, ska kunna bekräfta ansökan krävs att de kan visa att de är rätt personer att bekräfta ansökan. Det krävs helt enkelt handlingar som visar vilka personerna är samt att de har vårdnaden om barnet (alternativt att de på något annat vis är utsedda att företräda barnet).

Att det är så här gör det svårt för barn att få sina ansökningar prövade. Det är extra svårt för barn från vissa länder. Kommer man ifrån ett land som utfärdar handlingar som anses ha lågt bevisvärde, t.ex. Afghanistan och Somalia, är det i stort sett omöjligt att kunna bevisa att en person får företräda en.

Om det inte går att visa vem som får företräda barnet kan barnets ansökan inte prövas utan ska avvisas.

Så även om ett barn själv kan lämna en ansökan om att få återförenas med sin familj så kommer ansökan inte att prövas om ingen kan visa att den har rätt att representera barnet. Istället kommer domstolen att avvisa ansökan och barnets ansökan om att återförenas kommer inte ens att prövas.

I praktiken innebär det här att det i vissa fall inte spelar någon som helst roll att alla krav som ställs enligt svensk lag för att få återförenas är uppfyllda. Kan ansökan inte ens prövas kan ett barns återförening med dess familj aldrig beviljas. 

Barn har alltså rättigheter de inte kan få tillgodosedda. 

Det här är (tyvärr) ingen nyhet. Redan 2009 uttalade Migrationsöverdomstolen att:

”Det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet.”[3]

Men trots att kravet på att någon ska representera barnet i en process i vissa fall både omöjliggör en familjeåterförening och innebär att Sverige kränker Europakonventionen och principen om barnets bästa har ingenting hänt på fem år.

Därför är jag väldigt glad över att Lawen Redar (S) nu lagt en motion för att äntligen få riksdagen att göra det Migrationsöverdomstolen bad om år 2009. Nu får vi hoppas att även resten av lagstiftarna (riksdagen) inser vikten av att låta barns rättigheter betyda något i praktiken.

—————————-

Förtydligande:
Som Terje Holmgren påpekat har problemen för biologiska föräldrar minskat i och med domarna MIG 2012:1 och MIG 2014:16 som tydliggör möjligheten att använda sig av DNA för att visa på biologiskt föräldraskap (och därigenom en presumtion för vårdnad). Problem kvarstår dock. För föräldralösa barn som vill återförenas med exempelvis syskon eller foster-/adoptivfamiljer är situationen ännu svårare. MIG 2009:17 (som citerades ovan) rörde t ex tre minderåriga syskon från Somalia som ville återförenas med en i Sverige bosatt vuxen syster. Systern i Sverige uppgav att hon var vårdnadshavare för sina syskon och lämnade in en handling från en somalisk domstol, ”transference of responsibility” till stöd för detta. Migrationsöverdomstolen ansåg dock inte att systern kunde visa att hon var ställföreträdare för syskonen. Domstolen betonade att somaliska handlingar har låg tillförlitlighet och konstaterade därefter att systern inte var behörig att föra barnens talan. Ansökan avvisades därför och familjens återförening omöjliggjordes.

—————————-

[1] Artikel 9.1 barnkonventionen.

[2] Artikel 10.1 barnkonventionen. När barnkonventionen skulle formuleras diskuterades ordvalet “positivt”. Det fanns två alternativa förslag, ”objektivt” och ”välvilligt”. Vissa deltagare ansåg dock att ”välvilligt” skulle innebära ett för tidigt omdöme. Ordet ”positivt” valdes eftersom det var starkare än ”objektivt” men ändå inte nödvändigtvis innebar att en ansökan alltid ska beviljas. (se s. 114 i Handbok om Barnkonventionen, 1. uppl., UNICEF Sverige, Stockholm, 2008)

[3] MIG 2009:17

Fråga: Finns det migrationsrättsliga fördelar med att göra barnkonventionen till svensk lag?

Det är såklart en alldeles strålande bra fråga. Men den är väldigt svår att svara på, det är komplext. Trots det ska jag försöka dra mitt strå till stacken och utvecklar därför några tankar här.

Som någon slags bakgrund kan jag nämna att jag tidigare har skrivit lite om hur bedömningen av barnets bästa i migrationsärenden (inte) fungerar idag. Det går att läsa här.

Delar av barnkonventionen är redan svensk lag
Det är ju faktiskt så att i just utlänningslagen så har delar av barnkonventionen redan gjorts till svensk lag. I 1 kap. 10 § finns en bestämmelse som innebär att barnets bästa alltid särskilt ska beaktas om ett migrationsärende (direkt eller indirekt) rör ett barn. Den här bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 3.

I 1 kap. 11 § finns en annan bestämmelse som innebär att om ett barn berörs av ett beslut i ett migrationsärende ska barnet självt få uttala sig, om det inte är olämpligt. Dessutom ska hänsyn tas till det barnet har sagt (med beaktande av barnets ålder och mognad). Bestämmelsen hör ihop med barnkonventionens artikel 12.

Migrationsmyndigheterna ska alltså redan idag ta hänsyn till barnets bästa samt barnets åsikter och vilja. Att barnkonventionen på så sätt redan ”finns” i utlänningslagen skulle kunna innebära det inte skulle ge någon större effekt för barn i migrationsprocessen att göra barnkonventionen till lag. Dock, som jag skrivit om tidigare – tillämpas inte bestämmelserna fullt ut och på rätt sätt idag. Eventuellt skulle barns rättigheter få bättre genomslag om barnkonventionen blev lag på grund av att beslutsfattare skulle tvingas ha bättre kunskaper om vad barnkonventionen faktiskt säger. Ökad kunskap skulle möjligen kunna påverka tillämpningen av bestämmelserna positivt – men det är spekulationer (och eventuellt önsketänkande).

Jag vågar nog påstå att om artikel 3 och artikel 12 inte redan funnits inskrivna i utlänningslagen hade det fått stor effekt om barnkonventionen blev lag. Eftersom artiklarna nu redan finns (inskrivna, även om de inte omsätts i praktiken) är frågan istället om/hur/hur stor effekten blir…

När lag står mot lag
UNICEF menar att betydelsen av att göra barnkonventionen till lag blir särskilt tydlig ”vid en konflikt mellan en lag och konventionen. Enligt dagens system är det svensk lag som gäller vid en sådan konflikt. Utlänningslagen ‘vinner’ alltså över barnkonventionen, men även annan lagstiftning, såsom lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).”

Jag håller med UNICEF och tycker att det skulle vara intressant att se vad effekterna skulle bli just med tanke på detta. Helt klart skulle domstolarna inte kunna ”ducka” barnkonventionen med hänvisning till att svensk lag går först – som man gör idag. En konkret situation som skulle påverkas (antar jag) är bestämmelsen i 21 a § LVU som säger att utlänningslagen går före LVU. Det innebär att barn kan omhändertas av myndigheter i Sverige för att t e x deras föräldrar inte anses kapabla att ta hand om barnen. Men så fort familjen får ett beslut om utvisning ”hävs” omhändertagandet och barnen utvisas tillsammans med de föräldrar som ansetts olämpliga att ta hand om barnen. Om barnkonventionen var lag skulle hänsyn förmodligen behöva tas även till konventionen vid bedömningen av om barn verkligen ska utvisas tillsammans med föräldrar som man bedömt inte är kapabla att ta hand om dem (under tiden de är i Sverige). (Här finns en rapport om denna situation, och här finns en kommentar)

Utredningar angående barnkonventionens status
UNICEF har låtit två forskare undersöka för- och nackdelar med att göra barnkonventionen till lag. Rapportens slutsats är att det är ”oroväckande att Barnrättskommittén i sina kommentarer år efter år lyfter fram samma punkter där genomförandet brister och där konventionen helt enkelt inte uppfylls på ett tillfredsställande sätt i vårt land. Detta är ett tecken på att konventionens krav inte tas på tillräckligt allvar. I detta perspektiv är det, som vi ser det, rimligt att ‘öka trycket’ genom att göra konventionen till svensk lag och därmed öka dess formella status i svensk rätt. Domstolar, statliga myndigheter, kommuner och landsting blir då tvungna att tillämpa konventionen inom alla verksamhetsområden och kan ställas till svars om så inte sker. Vår uppfattning är att det i en dualistisk rättskultur* som den svenska, där rättighetsperspektivet av hävd inte varit framträdande (även om detta är statt i långsam förändring), kan vara nödvändigt med inkorporering för att en folkrättslig konvention ska tas på allvar och inte avfärdas som kompromisser och målsättningsstadganden. Det är emellertid viktigt att framhäva att det, precis som Barnrättskommittén påpekar, inte är inkorporeringen som är målet i sig: det är det som sker efteråt som avgör konventionens betydelse på nationell nivå och för det enskilda barnet. För att travestera en känd statsman kan man avslutningsvis säga att en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt inte är ’the beginning of the end, but the end of the beginning’.”

Betydelse vid bedömningen av barnets bästa
Jag tänker att barnkonventionen som lag kanske kan få betydelse vid den avvägningssituation som ska göras mellan barnets bästa och andra intressen (dvs. reglerad invandring). Om hela barnkonventionen är lag kanske rättigheterna i den blir mer välkända vilket i sin tur kanske kan hjälpa beslutsfattare att göra mer korrekta utredningar och bedömningar av barnets bästa. Görs bättre utredningar kan barnets bästa eventuellt få tyngre vikt när barnets bästa ska vägas mot upprätthållandet av en reglerad invandring. Men detta har egentligen inte så mycket med att barnkonventionen blir lag att göra eftersom att barnets bästa som nämnts redan framgår av utlänningslagen. Myndigheterna måste redan idag beakta barnets bästa i alla ärenden som behandlas enligt lagen. Snarare är det en möjlig effekt av en kunskapsökning. Kunskapsökningen skulle dock kunna vara en effekt av att barnkonventionen blir lag varför jag ändå vill nämna det.

Utlänningslagens skrivelse av barnets bästa är svag
Som nämnts finns en skrivelse om barnens bästa i utlänningslagen. Dock är utlänningslagens skrivelse om barnets bästa en svag sådan. Vid en jämförelse med t ex 6 kap. 2 a § föräldrabalken blir det ganska tydligt.

Bestämmelsen i föräldrabalken ser ut så här:
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge.

Bestämmelsen i utlänningslagen ser däremot ut så här:
I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.

Kanske skulle utlänningslagens bestämmelse om barnets bästa behöva ”nå upp till” barnkonventionens starkare skrivelse om barnkonventionen var svensk lag? (Edit: Som den alltid like kloke Rickard Olseke påpekade i en kommentar på Twitter är dock skrivelsen i föräldrabalken starkare än den i barnkonventionens artikel 3. Den i utlänningslagen är dock snarlik artikel 3 redan varför jag kanske mest är ute och cyklar i denna tanke…). 
Samtidigt är problemet idag i asylärenden snarast att barnets bästa inte utreds och tillämpas som det (enligt FN:s barnrättskommitté) är tänkt. Jag vet inte om det blir någon skillnad av att göra barnkonventionen till lag i det hänseendet, men kanske.

Konkreta exempel på effekter
Mer konkreta saker som eventuellt skulle kunna komma ur att göra barnkonventionen till lag är t ex att riksdagen (förhoppningsvis) skulle behöva lösa problemet som uppdagades i MIG 2009:17. Ärendet handlade om syskon som ville återförenas i Sverige men eftersom att barn inte har processbehörighet kunde ärendet inte provas i sak. Dvs. barnen ansågs inte ha någon rätt att ”starta en process” om att få återförenas eftersom de inte var vuxna och domstolen avskrev ärendet utan att prova om barnen faktiskt var syskon och borde få återförenas. Eller som Migrationsöverdomstolen skrev i domen: ”Sammanfattningsvis konstaterar Migrationsöverdomstolen att A, B och C är minderåriga och därför saknar processbehörighet i mål av förevarande slag. D har i Migrationsöverdomstolen inte visat att hon som ställföreträdare har behörighet att föra barnens talan. D har inte heller genom fullmakt från annan person som är ställföreträdare för barnen visat sin behörighet att föra deras talan. Det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet.” (min kursivering)

Domstolen bad alltså lagstiftaren att lösa den här situationen så att även barn skulle kunna få sin rätt att återförenas prövad. Det här var fem år sedan och det har ännu inte hänt.

Jag tänker att om barnkonventionen blev lag så skulle den skyldighet att verka för familjeåterföreningar som framkommer av till exempel artikel 10 tvinga riksdagen att (äntligen) agera och fixa detta? I dagsläget sitter ju barn på rättigheter de inte kan tillgodogöra sig i praktiken.

Vidare skulle kanske synen på barns rättigheter kunna ges större genomslag i fall som MIG 2012:4. Ärendet handlade om en femtonårig flicka som ville återförenas med sin pappa i Sverige. Eftersom flickan dock var gift och hade ett barn uppfyllde hon inte kravet på att vara ett ogift barn (ett krav i utlänningslagen för att få återförenas). Inte heller att flickan uppgav att äktenskapet ingåtts under tvång påverkade bedömningen. Kanske skulle barnkonventionen som lag kunna påverka utgången i ett sådant ärende på så vis att större vikt fästs vid barnets rättigheter. Men det är igen inte något jag säkert kan säga, utan mest önsketänkande/spekulationer från min sida.

Svaret på frågan
Svaret på frågan om det finns fördelar med att göra barnkonventionen till lag är alltså enligt min syn att ja, det finns det. Hur stora effekterna skulle bli är väldigt svårt att svara på. Men jag tror inte att effekterna skulle bli så stora som många nog önskar skulle vara fallet.

Oaktat detta instämmer jag i slutsatsen från UNICEF-rapporten. Jag tror att genom att göra barnkonventionen till lag skulle en viktig signal ges till domstolarna. Dessutom skulle domstolarna få svar på frågan hur de ska hantera barnkonventionen. En fråga som framgår av t ex det här avgörandet från Södertörns tingsrätt (Ä_7793-13). I målet var alla överens om att en viss utgång skulle vara bäst för barnet men domaren hade ändå ingen möjlighet att döma så eftersom svensk rätt inte tillät det beslutet. Domaren i målet ställer frågan ”Kan Sveriges åtagande enligt Barnkonventionen påverka utfallet i ärendet?”. Domaren skriver sedan att ”[f]rågan om domstolarna ska kunna tillämpa Barnkonventionen i det enskilda fallet har utifrån vad tingsrätten har förstått inte något tydligt svar.”

Ett tydligt svar  – att barnkonventionen är svensk lag och därför ska tillämpas – skulle innebära att frågan inte ens behövde ställas.

(Ps. Hade barnkonventionen varit lag hade lag stått mot lag och domaren i ovanstående ärende hade kunnat tillämpa barnkonventionen och döma på det sätt som varit barnets bästa. OBS! Det är inget asylärende men det visar på eventuella möjligheter som skulle kunna öppnas om barnkonventionen var lag).

——————————————

*Dualistisk rättskultur = Det finns två olika sätt för stater att förhålla sig till internationella konventioner. Antingen med ett monistiskt synsätt – dvs. så fort du är part till en konvention gäller den rakt av i landet, eller med ett dualistiskt synsätt – dvs. internationellt avtalade regler måste i princip föras in i den svenska rättsordningen (genom lagstiftning) för att bli tillämpliga.