Brist på lagstiftning omöjliggör barns rättigheter

(Här kan du läsa en debattartikel på samma tema)

—————————-

Enligt barnkonventionen ska Sverige säkerställa att barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja.[1] Barnkonventionen innebär ingen absolut rätt till återförening men innebär en rätt för barn att få sin ansökan om återförening behandlad på ett “positivt, humant och snabbt sätt”.[2]

Regler om att få återförenas finns även i den svenska utlänningslagen och i EU-direktivet om familjeåterförening.

Enligt svensk rätt har dock barn ingen processbehörighet i mål om familjeåterförening – dvs. barn har inte getts någon egen rätt att ”sätta igång” en process. För att en ansökan ska prövas av domstol krävs att barnets föräldrar, eller en annan särskilt utsedd person, bekräftar barnets ansökan.

För att föräldrar, eller en annan person, ska kunna bekräfta ansökan krävs att de kan visa att de är rätt personer att bekräfta ansökan. Det krävs helt enkelt handlingar som visar vilka personerna är samt att de har vårdnaden om barnet (alternativt att de på något annat vis är utsedda att företräda barnet).

Att det är så här gör det svårt för barn att få sina ansökningar prövade. Det är extra svårt för barn från vissa länder. Kommer man ifrån ett land som utfärdar handlingar som anses ha lågt bevisvärde, t.ex. Afghanistan och Somalia, är det i stort sett omöjligt att kunna bevisa att en person får företräda en.

Om det inte går att visa vem som får företräda barnet kan barnets ansökan inte prövas utan ska avvisas.

Så även om ett barn själv kan lämna en ansökan om att få återförenas med sin familj så kommer ansökan inte att prövas om ingen kan visa att den har rätt att representera barnet. Istället kommer domstolen att avvisa ansökan och barnets ansökan om att återförenas kommer inte ens att prövas.

I praktiken innebär det här att det i vissa fall inte spelar någon som helst roll att alla krav som ställs enligt svensk lag för att få återförenas är uppfyllda. Kan ansökan inte ens prövas kan ett barns återförening med dess familj aldrig beviljas. 

Barn har alltså rättigheter de inte kan få tillgodosedda. 

Det här är (tyvärr) ingen nyhet. Redan 2009 uttalade Migrationsöverdomstolen att:

”Det vore önskvärt att det under sådana förhållanden fanns en möjlighet att exempelvis genom förordnande av offentligt biträde eller god man ge barnen en behörig ställföreträdare som kunde anhängiggöra och föra deras talan om rätt till uppehållstillstånd. Det ankommer emellertid inte på domstol utan på lagstiftaren att närmare överväga en sådan möjlighet.”[3]

Men trots att kravet på att någon ska representera barnet i en process i vissa fall både omöjliggör en familjeåterförening och innebär att Sverige kränker Europakonventionen och principen om barnets bästa har ingenting hänt på fem år.

Därför är jag väldigt glad över att Lawen Redar (S) nu lagt en motion för att äntligen få riksdagen att göra det Migrationsöverdomstolen bad om år 2009. Nu får vi hoppas att även resten av lagstiftarna (riksdagen) inser vikten av att låta barns rättigheter betyda något i praktiken.

—————————-

Förtydligande:
Som Terje Holmgren påpekat har problemen för biologiska föräldrar minskat i och med domarna MIG 2012:1 och MIG 2014:16 som tydliggör möjligheten att använda sig av DNA för att visa på biologiskt föräldraskap (och därigenom en presumtion för vårdnad). Problem kvarstår dock. För föräldralösa barn som vill återförenas med exempelvis syskon eller foster-/adoptivfamiljer är situationen ännu svårare. MIG 2009:17 (som citerades ovan) rörde t ex tre minderåriga syskon från Somalia som ville återförenas med en i Sverige bosatt vuxen syster. Systern i Sverige uppgav att hon var vårdnadshavare för sina syskon och lämnade in en handling från en somalisk domstol, ”transference of responsibility” till stöd för detta. Migrationsöverdomstolen ansåg dock inte att systern kunde visa att hon var ställföreträdare för syskonen. Domstolen betonade att somaliska handlingar har låg tillförlitlighet och konstaterade därefter att systern inte var behörig att föra barnens talan. Ansökan avvisades därför och familjens återförening omöjliggjordes.

—————————-

[1] Artikel 9.1 barnkonventionen.

[2] Artikel 10.1 barnkonventionen. När barnkonventionen skulle formuleras diskuterades ordvalet “positivt”. Det fanns två alternativa förslag, ”objektivt” och ”välvilligt”. Vissa deltagare ansåg dock att ”välvilligt” skulle innebära ett för tidigt omdöme. Ordet ”positivt” valdes eftersom det var starkare än ”objektivt” men ändå inte nödvändigtvis innebar att en ansökan alltid ska beviljas. (se s. 114 i Handbok om Barnkonventionen, 1. uppl., UNICEF Sverige, Stockholm, 2008)

[3] MIG 2009:17

Migrationsöverdomstolen undanröjer (ett) hinder för familjeåterförening

(Läs även Röda korsets kommentar till domen här)

I mars 2010 tolkade Migrationsverket ett antal domar från Migrationsöverdomstolen på ett sätt som kom att innebära att personer var tvungna att styrka sin identitet för att få återförenas med familjemedlemmar i Sverige.[1]

Genom Migrationsverkets tolkning ställdes ett närmast absolut krav på pass i alla familjeåterföreningsärenden – något som fick stora konsekvenser för bland annat somaliska medborgare som helt saknar möjlighet att skaffa pass som godkänns i Sverige.

I januari 2012 kom en dom (MIG 2012:1) som förklarar att en bevislättnadsprincip ibland kan användas. Migrationsöverdomstolen menar i domen att höga krav på att styrka identitet är motiverade för att kunna säkra allmänna och enskilda intressen men att det i situationer där barnets bästa riskeras kan finnas skäl att avvika från huvudregeln om styrkt identitet.

Om en DNA-utredning styrker att den sökande och anknytningspersonen är föräldrar till ett gemensamt barn kan det vara tillräckligt att en sökande gör sin identitet sannolik. Bevislättnadsprincipen innebär alltså att det i vissa fall är möjligt att frångå huvudregeln om styrkt identitet.

Domen var efterlängtad och gav definitivt effekt på så vis att fler familjer än tidigare kunde återförenas (tidigare var det ju som sagt i praktiken helt omöjligt för människor med viss nationalitet att få återförenas i Sverige).

Men ganska snart uppstod problem. Migrationsverket valde att tolka domen på så vis att endast barnfamiljer, som stadigvarande sammanbott i utlandet under två år, kunde få en möjlighet till det lägre beviskravet. Det utvecklades alltså, utan lagstöd, ett slags ”krav” att föräldrar och barn skulle ha levt tillsammans utomlands (i hushållsgemenskap) för att bevislättnaden skulle kunna komma i fråga.[2]

I oktober 2013 meddelade MiÖD därför prövningstillstånd i ett ärende där situationen var så här:

”En somalisk man ansökte i februari 2012 om uppehållstillstånd på anknytning till sin hustru och son i Sverige. De hade berättat att de gift sig 2007. Maken hade efter giftermålet tvingas bo på annan ort än hustrun på grund av studier. 2008 flyttar makarna tillsammans till gemensam adress. 2009 flyr kvinnan Somalia och beviljas uppehållstillstånd i Sverige som skyddsbehövande. Migrationsverket avslår i juli 2012 mannens ansökan om återförening med motiveringen att han inte har styrkt sin identitet vilket krävs eftersom makarna inte har bott stadigvarande tillsammans i hemlandet. Ärendet överklagas till migrationsdomstolen som återförvisar målet för att ytterligare utredning ska göras. Migrationsverket genomför en dna-analys samt ytterligare en muntlig utredning med mannen. Under utredningen berättar mannen återigen om sin familj som nu består av två barn och makan. Dna-analysen visar att mannen med 99,999% sannolikhet är barnens far. I februari 2013 avslår Migrationsverket igen mannens ansökan om uppehållstillstånd med motiveringen att han saknar pass och att hans ansökan enbart på den grunden ska avslås. Målet överklagas till migrationsdomstolen som avslår överklagandet med motiveringen att makarna inte har levt i hushållsgemenskap i Somalia.”[3]

Prövningstillstånd beviljades för att Migrationsöverdomstolen skulle svara på denna fråga:

Krävs att föräldrarna och barnet har levt i hushållsgemenskap innan anknytningspersonen kom till Sverige för att bevislättnadsregeln i fråga om identitet enligt MIG 2012:1 ska vara tillämplig?

Nu har äntligen domen kommit där Migrationsöverdomstolen klargör vad som gäller.[4] Enligt domstolen är det inte en förutsättning att föräldrar och barn levt tillsammans utomlands (i hushållsgemenskap) för att bevislättnad ska kunna komma i fråga.

Med domstolens ord låter det så här:

”En av omständigheterna i rättsfallet [MIG 2012:1] var att föräldrarna och barnet hade sammanbott utomlands före anknytningspersonens ankomst till Sverige. Visserligen är detta en omständighet som generellt sett ska beaktas vid prövningen av ett ärende om familjeåterförening. Att både föräldrar och barn levt tillsammans utomlands i hushållsgemenskap är dock inte en förutsättning för att bevislättnad rörande en sökande förälders identitet ska kunna komma i fråga. Mot bakgrund av att DNA-analyser visat att [sökanden] med största sannolikhet är far till [NN och NN] har Migrationsverket och migrationsdomstolen alltså inte haft fog för att neka [sökanden] bevislättnad avseende hans identitet enbart på den grunden att han inte levt i hushållsgemenskap i hemlandet med såväl sin hustru som sina barn.”

Migrationsöverdomstolen betonar också att en proportionalitetsbedömning måste göras där domstolen ska väga familjens intresse av att återförenas mot de samhälleliga intressen som kräver ett klarläggande av identitet, bl.a. säkerhet och reglerad invandring. I det här målet väger, enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning, intresset av familjeåterförening tyngst.

Mot bakgrund av allt ovanstående anser Migrationsöverdomstolen att bevislättnadsregeln visst kan tillämpas.

Dessutom klargör domstolen att en helhetsbedömning måste göras när en bedömning av om makar ”stadigvarande sammanbott” görs. ”Hur länge sammanboendet har varat är inte ensamt avgörande utan är bara en av flera omständigheter som ska beaktas.” Kravet på två års samboende är alltså inte giltigt.

Att domstolen nu tydliggjort hur (och när) bevislättnadsregeln kan användas är otroligt viktigt för många familjer. Det är en skam att Migrationsöverdomstolen dröjt så länge med att fastslå att Migrationsverkets tolkning varit felaktig.

Tyvärr kvarstår flera hinder gällande familjeåterförening. Mer om problemen och exempel på hur de yttrar sig finns i rapporten Familjeåterförening – en (o)möjlighet?.

————–

(Diskussionen kring om makar stadigvarande sammanbott eller ej har att göra med att ett uppehållstillstånd kan vara permanent endast om makarna har just stadigvarande sammanbott utomlands. I annat fall ska uppehållstillståndet vara tidsbegränsat vid det första beslutstillfället. Om ett tillstånd är permanent krävs inget pass, vilket däremot är fallet om ett tillstånd är tidsbegränsat.)

————–

[1] Rättschefens rättsliga ställningstagande angående kraven på pass och klarlagd identitet i ärenden om uppehållstillstånd, RCI 03/2010, beslutad 2010-03-11, nu borttagen från MIV:s hemsida eftersom det ersatts av senare ställningstaganden.

[2] Se Migrationsverkets argumentation i UM- 3485-13, meddelad den 15 augusti 2014 samt även Migrationsverket, VCM nr 3/2013, s. 32.

[3] Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Rädda Barnen, Sociala Missionen och Svenska Röda Korset, Familjeåterförening – en (o)möjlighet?, Nulägesrapport 2013, s. 21.

[4] UM 3485-13, meddelad den 15 augusti 2014.