Ensamkommande barn och asyl – hur det (egentligen) fungerar

Fler och fler debattörer diskuterar på olika sätt frågor som rör ensamkommande barn. Senast idag publicerades en text signerad Staffan Danielsson (C). Texten är en replik på barnläkaren Anders Hjerns redogörelse för att de röntgenmetoder som ibland används för att bedöma åldern på asylsökande barn är behäftade med felmarginaler.

Såväl Danielssons text som flera andra som publicerats den senaste tiden innehåller en hel del påståenden som nog tyvärr kan tas för sanning av personer som inte sitter på så mycket kunskap om migrationsrätt. Jag tänkte därför att vi skulle ta och titta lite närmare på vad som egentligen gäller när ensamkommande barn söker (och ibland beviljas) asyl. Det finns en massa saker man skulle kunna diskutera närmare men till att börja med har jag valt ut tre påståenden.

(Allra längst ner kommer också lite direktrespons på Staffans replik, kunde inte låta bli när jag var igång.)


Påstående 1: Alla barn beviljas uppehållstillstånd för kraven för att beviljas asyl ser olika ut för barn och för vuxna

För att beviljas asyl (skydd) så ställer den svenska lagstiftningen samma krav för vuxna och barn (se utlänningslagen 4 kap. 1-2a §§). Har en person skyddsbehov, ska skydd beviljas. Bedömningen av de olika kraven som uppställs kan dock påverkas av att en person är ett barn. T.ex. kan vad som anses vara förföljelse skilja mellan barn och vuxna på så vis att något som anses vara förföljelse för ett barn, inte skulle anses vara tillräckligt allvarigt för att räknas som förföljelse av en vuxen. Dessutom kan vissa typer av förföljelse vara barnspecifika. En vuxen kan exv. inte riskera att tvingas att bli barnsoldat.[1] Ytterligare en skillnad gäller bedömningen av om det finns s.k. internflyktsalternativ: Om en person konstateras vara i behov av skydd undersöks nämligen även om personen kan få skydd i hemlandet genom att flytta till en annan plats (inom landet). Detta har att göra med att i första hand anses ett land självt vara ansvarigt för att skydda sina medborgare, först om myndigheterna i hemlandet inte kan (eller inte vill, dvs. om myndigheterna själva förföljer/accepterar förföljelsen) bereda en person skydd går andra länder in och skyddar denne. Det krävs dock mer för att ett ensamkommande barn ska kunna hänvisas till internflykt än en vuxen, bl.a. måste det finnas någon form av omhändertagande av barnet på plats för att de svenska migrationsmyndigheterna ska kunna hänvisa barnet till en annan ort.[2]

Om en person inte anses skyddsbehövande prövas om det finns s.k. synnerligen ömmande omständigheter att ändå bevilja ett uppehållstillstånd (se utlänningslagen 5 kap. 6 §). Det här är en undantagsbestämmelse som ska användas restriktivt. En samlad bedömning av alla omständigheter ska göras men hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet ska särskilt beaktas. När den här bestämmelsen aktualiseras finns skillnader i lagtexten vad gäller barn och vuxna. För barn krävs inte synnerligen ömmande omständigheter – det ”räcker” att de är särskilt ömmande. Dessutom kan vissa situationer accepteras vad gäller vuxna, men inte vad gäller barn. Det är egentligen här den stora skillnaden mellan om en person bedöms vara vuxen eller barn aktualiseras: om ett ensamkommande barn inte anses skyddsbehövande måste migrationsmyndigheterna se till att det finns ett s.k. ordnat mottagande i hemlandet, dvs. någon måste kunna ta hand om barnet om det skickas tillbaka (se även 12 kap. 3a § utlänningslagen). Går det inte att hitta en familjemedlem eller ett barnhem eller liknande kan barnet beviljas uppehållstillstånd i Sverige av den anledningen. (Skulle barnets familj senare ansöka om att få återförenas med barnet i Sverige är huvudregeln att familjen inte beviljas uppehållstillstånd. Tanken är då att barnet ska återförenas med sin familj i hemlandet).

Sammanfattningsvis kan konstateras att det bara är barn som anses ha skyddsbehov eller barn som av annan anledning anses ha rätt till tillstånd som får stanna i Sverige. Man beviljas inte automatiskt uppehållstillstånd i Sverige för att man är barn. Av de tillstånd som hittills i år har beviljats ensamkommande barn har 84 % varit tillstånd beviljade pga. behov av skydd.[3] Det innebär att 84 % av de beviljade tillstånden har beviljats enligt samma lagregler som gäller för vuxna. Även om det skulle ligga någon sanning i påståenden om att det finns ensamkommande barn som undanhåller uppgifter om familjemedlemmar och därför beviljas tillstånd (ett påstående som såklart är helt omöjligt att såväl styrka som motbevisa) så kan det konstateras att av de 1723 ensamkommande barn som hittills i år har beviljats uppehållstillstånd har 292 stycken beviljats tillstånd pga. särskilt ömmande omständigheter. Den typen av uppehållstillstånd kan beviljas även av andra anledningar än att barnen saknar familj (även om det bör vara vanligaste anledningen när det gäller ensamkommande). Det är därför svårt att säga exakt hur många barn som beviljats uppehållstillstånd för att det inte gått att hitta någon familj som kan ta hand om barnen men klart är att en betydande majoritet beviljas uppehållstillstånd pga. skyddsbehov och inte för att familj saknas i hemlandet.


Påstående 2: Ändringen från synnerligen till särskilt ömmande omständigheter är anledning till att fler ensamkommande barn kommer till Sverige

Faktum är att:

1) redan före lagändringen beviljades ensamkommande barn uppehållstillstånd om familjen inte kunde hittas. Lagändringen 2014 har alltså inte inneburit någon förändring här.

2) i år har en mindre procentandel ensamkommande barn fått uppehållstillstånd pga. särskilt ömmande omständigheter än vad som var fallet före lagändringen. Detta beror på att fler av de som nu beviljas tillstånd har skyddsskäl.[4]

Det är dock korrekt att fler och fler ensamkommande barn ansöker om uppehållstillstånd i Europa och att fler ensamkommande barn ansöker om skydd i Sverige jämfört med övriga EU-länder. Det kan konstateras att det är en logisk följd att när fler människor tvingas fly, så söker fler människor skydd. Totalt beräknades 59,5 miljoner människor vara på flykt i slutet av 2014. 51 % av dessa är barn. Bara mellan 2013 och 2014 ökade antalet människor på flykt med 8,3 miljoner. Enligt FN:s flyktingorgan har det aldrig någonsin varit så många människor på flykt som nu. De allra flesta, 38,2 miljoner, har flytt inom sitt eget lands gränser. Av de som tvingats lämna sitt land befinner sig 86 % i utvecklingsländer. Men läget i världen innebär även att antalet asylsökande i EU, och däribland Sverige, har ökat.

Det är helt sant att en större procentandel ensamkommande barn kommer till Sverige än till andra EU-länder. Enligt Migrationsverkets senaste prognos har Sveriges andel minskat något, men vi förblir det största mottagarlandet i Europa. Det får konstateras att det är svårt att ge ett enkelt svar på varför en större andel ensamkommande barn söker sig hit. Migrationsverket lyfter i ovan nämnda prognos fram att bilden av Sverige som ett bra land – att Sverige har ett gott rykte bland ensamkommande barn – påverkar. Andra faktorer som lyfts är att barnen kan ha redan existerande nätverk i Sverige. Det går att spekulera men det är också viktigt att ha i huvudet att ingen i dagsläget kan veta helt säkert då det saknas forskning. Anledningarna är säkert olika från fall till fall. Ensamkommande barn är ju på inget sätt en homogen grupp.

(Ibland påstås även att andra EU-länder ”begränsar” antalet beviljade asylansökningar. Det är dock inte helt sant. Har en person skyddsbehov, ska skydd beviljas – det gäller i hela EU. Ett lägre antal beviljade ansökningar är därför främst kopplat till ett lägre antal ansökningar, inte ett ”tak” för hur många som beviljas. Även beviljandeprocenten varierar dock till viss del mellan EU-länderna, något som iallafall till viss del bör kunna förklaras med att de vanligaste ursprungsländerna varierar, se s. 8 här. Andra skillnader mellan EU-länderna har jag diskuterat här). 


Påstående 3: Det går att bestämma ett barns ålder genom medicinska (radiologiska) tester

Till att börja med kan konstateras att även om en del ledarskribenter velat ifrågasätta om ensamkommande barn verkligen ska kallas barn, så lämnar varken barnkonventionen eller den svenska utlänningslagen något som helst utrymme för denna typ av argumentation. Juridiken är mycket tydlig: ett barn är ett barn fram till 18 års ålder. Att någon uppfattas som ungdom av samhället påverkar inte den juridiska synen överhuvudtaget.

Som vi sett ovan kan det ibland ha stora konsekvenser att en person anses vara barn – och ibland mindre. Utöver det som nämnts ovan gällande skyddsbehov och särskilt ömmande omständigheter påverkas även Migrationsverkets mottagande av om du är barn eller vuxen. Barn får särskilt stöd genom tillgång till god man, särskilda boenden, en snabbare process osv. Det kan därför vara viktigt att avgöra om en person är ett barn eller inte. Det är dock inte helt enkelt. (Det finns anledning till att vi som jobbar med migrationsrätt pratar om åldersbedömning och inte åldersbestämning…)

Av EU:s asylprocedurdirektiv framgår att medlemsstaterna får använda sig av undersökningar för att bedöma åldern på ensamkommande barn i samband med prövning av asylansökan. Sverige erbjuder också denna möjlighet. Vissa debattörer är dock inte riktigt nöjda med i vilken utsträckning och ropar därför efter ett ökat användande av ”kontrollerna”.

Det finns dock problem: de här undersökningarna är inte pålitliga. Jag tänker inte skriva så mycket om det här, jag nöjer mig med att citera Socialstyrelsen:

”Det finns stora osäkerheter med medicinska åldersbedömningar. Dessa osäkerheter kan, om de inte hanteras på ett lämpligt sätt, leda till att enskilda barn felaktigt nekas det särskilda skydd som tillskrivs dem i internationella konventioner och nationell lagstiftning. Efter att ha utrett frågan konstaterar Socialstyrelsen att det i dagsläget inte finns någon medicinsk eller psykosocial metod som exakt kan fastställa den kronologiska åldern på en person i övre tonåren.”

För mer information om varför radiologiska tester inte är pålitliga hänvisar jag till vad andra har skrivit. Läs t.ex. juridikprofessorn Gregor Noll, medicindoktoranden Per Köhler och Europarådets tidigare kommissionär för mänskliga rättigheter Thomas Hammarberg.

Vill ni veta mer om hur många tester som genomfördes 2014 och resultaten av dessa rekommenderar jag Migrationsverkets årsredovisning (s. 20-21). Av redovisningen framgår bl.a. att ett av de två sjukhus i Sverige som får genomföra åldersbedömningar helt slutade med det under året. Mot bakgrund av forskningens resultat är det inte särskilt svårt att förstå varför läkare inte vill utföra kontrollerna.



För att sammanfatta:

  • Har en person skyddsbehov ska hen beviljas skydd. Detta gäller såväl vuxna som barn. Barns ålder är inget eget asylskäl men barn kan vara extra sårbara vilket kan innebära ett ökat behov av skydd. Dessutom får barn inte utvisas om det saknas någon som kan ta emot dem, vilket kan få betydelse både för möjligheten till internflykt och om skyddsbehov inte kan konstateras. Även bedömningen av i vilket land en asylansökan ska prövas enligt Dublinförordningen påverkas av om en person är ett ensamkommande barn eller en vuxen.
  • Alla barn är barn tills de är 18 år, även ensamkommande barn.
  • Medicinska bedömningar används i Sverige idag, metoderna kan ge en indikation om ålder men det går inte att exakt bestämma någons ålder genom dem. Att andra länder använder dem i större utsträckning än vad Sverige gör ändrar inte det faktum att barns ålder inte går att fastställa på det viset.


Och allra sist – några snabba direktkommentarer på Staffan Danielssons text eftersom den publicerades idag:

  • Staffan skriver: ”Det man vinner [på att genomföra fler ålderskontroller, min anmärkning] är samtidigt att vuxna män inte längre får söka asyl, vilket i dag innebär en stor kostnad för staten.”
    • Som jag redogjort för ovan har inte möjligheten att beviljas skydd att göra med ålder, det har inte möjligheten att ansöka om skydd heller. Det här stämmer alltså inte överhvudtaget. Rätten att söka asyl framgår av såväl EU:s rättighetsstadga som av FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna. Både barn och vuxna får söka asyl, men ett barn som kommer till Sverige utan vårdnadshavare måste ha en vuxen som bekräftar ansökan eftersom barn saknar rätt att fatta juridiska beslut. Normalt sett intygas asylansökan av barnets gode man eller offentliga biträde (barnets jurist).
  • Staffan skriver: ”I dag söker de allra flesta asyl i Sverige utan identitetshandlingar och utan att vilja styrka sin ålder genom test.”
    • Jag tycker att det är lite märkligt att Staffan påstår sig kunna veta vad de flesta som söker asyl vill, men oaktat det så spelar det ju faktiskt ingen roll vad en person vill i den här situationen eftersom det alls inte är möjligt att styrka sin ålder genom ett test.
  • Staffan skriver: ”Genom att vägra medverka i dessa test är det i praktiken barnläkarna som i stället för Migrationsverket eller regeringen avgör Sveriges asylregler. Resultatet blir naturligtvis det avsedda för de under 18 år. Alla får asyl som barn.”
    • Som ni vet från redogörelsen ovan så beviljas såväl barn som vuxna uppehållstillstånd om de anses vara i behov av skydd i Sverige. De barn som inte anses ha behov av skydd och där familj/barnhem finns i hemlandet beviljas inte tillstånd. Påståendet att alla får asyl som barn är därmed felaktigt.
  • Staffan avslutar med: ”Jag anser att både Migrationsverket och regeringen agerar utomordentligt passivt när andelen ensamkommande flyktingbarn under 18 år som väljer Sverige ökat från 10 till 40 procent av alla som kommer till EU.”

Skärmavbild 2015-08-10 kl. 23.14.48

 

Uppdatering: När 2015 nu är över kan konstateras att Staffans siffra om 40% faktiskt kom att stämma i slutet av året. Totalt ansökte 35 369 ensamkommande barn om asyl i Sverige år 2015 vilket utgjorde ca 40% av antalet ansökningar från ensamkommande i hela EU (http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/7244677/3-02052016-AP-EN.pdf/). När Staffan påstod att siffran var 40% låg den dock på 24% enligt vad bilden ovan visar.




[1] UNHCR:s Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees

[2] Se Migrationsverkets handbok för migrationsärenden, uppdaterad 2015-06-03, s. 846 (i den offentliga pdf-versionen), se även UNHCR:s Guidelines on International Protection No. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees

[3] Statistik från Migrationsverket t.o.m. 1 augusti 2015

[4] Jfr Migrationsverkets statistik från i år med verkets statistik från 2013 (det sista hela år där den gamla lagstiftningen användes)

Annonser

Fler barn kommer inte att få stanna i Sverige

I somras ändrades lagstiftningen på ett vis som enligt politiker skulle leda till att fler barn som vuxit upp i Sverige skulle slippa utvisas.[1]

Idag kom den första domen från Migrationsöverdomstolen sedan lagen ändrades. Domen rör en nu (snart) 13-årig flicka som kom till Sverige för sju år sedan. Frågan domstolen skulle pröva var om flickans anpassning till Sverige – det vill säga att hon vuxit upp här, pratar svenska, går i svensk skola osv – i sig kunde leda till att hon borde beviljas uppehållstillstånd.

Migrationsöverdomstolen har nu, i en dom som enligt mig förtjänar kritik, kommit fram till att hon inte ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige.

Lagändringen

Enligt utlänningslagen 5 kap 6 § 1 st kan en person i vissa fall beviljas uppehållstillstånd även om det inte finns några andra anledningar att låta en person stanna i landet.

Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.”

Med ”annan grund” avses att det inte ska gå att bevilja en person ett uppehållstillstånd baserat på någon annan regel i utlänningslagen. Till exempel att en person har ett behov av skydd eller att en person har arbete eller familj i Sverige.

Bestämmelsen är alltså av undantagskaraktär och blir tillämplig först när övriga grunder för uppehållstillstånd har prövats.

I juli 2014 ändrades bestämmelsen ”för att förtydliga och säkerställa att barnets bästa beaktas”.[2]

Även innan lagen ändrades framgick av paragrafens andra stycke att det skulle krävas mindre tungt vägande skäl för att ett barn skulle beviljas uppehållstillstånd än vad som skulle krävas för vuxna.

”Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer. Lag (2005:716).”

I praktiken hade dock tillämpningen av bestämmelsen blivit väldigt svår när det gällde barn. Det var krångligt att dra gränsen för vad som var omständigheter av ”mindre allvar och tyngd” särskilt efter att Migrationsöverdomstolen sagt att omständigheterna måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”.[3] Det är nämligen väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”.

Lagstiftaren kom till slutsatsen att den gamla formuleringen av regeln behövde ändras för att ”tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn.” [4]

Ändringen innebar att det andra stycket ändrades på så vis att det inte längre skulle krävas synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja barn uppehållstillstånd. Från och med 1 juli 2014 ska barn beviljas uppehållstillstånd om omständigheterna är särskilt ömmande.

Även om det i förarbeten inför lagändringen hävdades att ”[b]egreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språkbruket och skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen”[5] är det i praktiken fortfarande en svår gränsdragning.

Vad som var tydligt var i alla fall att ändringen gjordes för att ”underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd”.[6]

Ändringen skulle möjliggöra att barn som bedöms ha tungt vägande skäl och som enligt den gamla utformningen skulle kunna riskera att hamna utanför bestämmelsernas tillämpningsområde nu skulle kunna beviljas uppehållstillstånd.[7]

Lagstiftaren ville inte vara allt för specifik kring vad som skulle kunna ”räcka” till uppehållstillstånd utan poängterade istället att ”[e]ftersom det är omständigheterna i det enskilda fallet som ska ligga till grund för bedömningen, kan det inte anses lämpligt att ange en metod eller på annat sätt mer detaljerat reglera hur bedömningen med beaktande av barnets bästa närmare bör göras.”[8]

Det lyftes dock tydligt fram att vid den samlade bedömning kring hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet som ska göras så kan ”[ä]ven vistelsetiden i sig [vara] en omständighet som kan komma att beaktas när det gäller barnets anpassning till Sverige.”[9]

Barns vistelsetid som grund för uppehållstillstånd

Att ett barn vuxit upp i Sverige utan att ha haft ett giltigt uppehållstillstånd och sedan efter många år här riskerar att utvisas är en väldigt svår situation. Det är enkelt att förstå att det är närmast outhärdligt för ett barn att ryckas upp ur det liv man är van vid. Samtidigt är Sverige ett land som praktiserar reglerad invandring, det vill säga vi har ett regelverk som bestämmer vem som får – och vem som inte får – stanna i landet. Lagstiftaren har inte velat utforma lagen så att barn automatiskt ska få stanna i Sverige. Inte heller har man velat skapa regler som indirekt skulle innebära att en familj som lever gömd, utan tillstånd, under en längre tid automatiskt beviljas uppehållstillstånd om det finns barn i familjen.[10] Det är alltså en riktigt svår fråga– hur ska lagstiftningen utformas så att det går att bevilja barn som fått en stark anknytning till Sverige uppehållstillstånd utan att för den delen riskera att underminera den reglerade invandringen?

Lagstiftaren har varit rädd för att skapa en lagstiftning som skulle innebära att ett barn som tillbringat ett visst antal år i Sverige automatiskt skulle anses ha rätt till uppehållstillstånd.

I förarbeten till lagändringen uttrycks detta på följande vis: ”Det kan inte ställas upp någon exakt gräns för hur lång tid ett barn ska ha vistats i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden”.[11]

Anledningen till detta är bland annat att man inte velat skapa en situation där barn utnyttjas. Det vill säga oviljan att precisera en tid bygger i grunden på en rädsla för att människor skulle skaffa barn för att, genom dem, beviljas uppehållstillstånd. (Vad jag vet finns inga belägg, i form av forskning eller liknande, för denna rädsla.) Lagstiftaren har dock inte velat skapa ett sätt att ”ta sig runt” den reglerade invandringen och inte heller vill man skapa en situation som leder till att barn utnyttjas.

Det finns alltså ingen bestämmelse om hur länge ett barn ska ha bott i Sverige för att kunna beviljas uppehållstillstånd. Istället måste en bedömning i varje enskilt fall göras. Vid denna bedömning ska – enligt förarbeten – barnets anknytning till Sverige vara det väsentliga.[12]

Bedömningen av om anknytningen är tillräckligt stark

Vid alla beslut som rör barn ska barnets bästa beaktas. Detta framkommer av barnkonventionens artikel 3 men också direkt av den svenska utlänningslagen, 1 kap. 10 §.

En ordentlig utredning ska alltså göras av vad som vore bäst för ett barn. När detta är utrett ska barnets bästa vägas mot andra intressen. I migrationsärenden är det där andra intresset den reglerade invandringen. Det går alltså att fatta beslut som strider mot barnets bästa – men då krävs en motivering för varför man låtit andra intressen väga tyngre. (Jag har skrivit mer om det här.)

Vid en bedömning av ett barns anknytning till ett land ska hänsyn dessutom tas till barnets rätt till skydd för sitt privatliv.[13] Denna rättighet framkommer bland annat av artikel 8 i Europakonventionen (som är svensk lag).

Europadomstolen har betonat att vid en bedömning av en persons rätt till skydd för sitt privatliv så måste hänsyn tas till alla de sociala och kulturella band en person kan ha till ett samhälle. Europadomstolen, och den svenska Migrationsöverdomstolen, har här sagt att den sammanlagda tid som en person har vistats i ett land får betydelse på så vis att en lång vistelsetid kan innebära att personen har skaffat starka band till landet. Det ska vid denna bedömning inte spela någon roll om personen vistats i landet utan tillstånd (det som ibland kallas för ”illegal vistelse”).[14]

Europakonventionens artikel 8 innebär i sig inte någon absolut rätt att få stanna i ett land, men för att en utvisning ska anses acceptabel krävs att en utvisning framstår som proportionerlig.[15]

Migrationsöverdomstolens nu avkunnade dom

Eftersom det, som nämnts ovan, saknas en uttalad metod eller detaljerad reglering kring hur den nya lagen ska tillämpas har Migrationsöverdomstolens första dom efter lagändringen varit mycket efterlängtad. Genom den domen skulle mer vägledning ges i hur bedömningen faktiskt ska göras.

Jag är dock – av flera skäl – tyvärr starkt kritisk till domen som idag (23/2 2015) avkunnats av Migrationsöverdomstolen:

  • Ingen ordentlig bedömning görs

För det första saknar jag en ordentlig bedömning i domen. Migrationsöverdomstolen redogör för barnets bästa och likaså innebörden av rätten till skydd för sitt privatliv. Men det framgår inte alls tydligt nog hur domstolen faktiskt har applicerat dessa rättigheter i det aktuella fallet.

Själva beslutsmotiveringen är mycket kort. Domstolen anser att barnet får anses ha fått en ”viss anpassning” till Sverige och att de sex år hon tillbringat i Sverige är en ”förhållandevis lång tid”. Redan detta kan kritiseras. Barnet har tillbringat nästan halva sitt liv här. Hon har, av vad som framgår av såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsöverdomstolens dom, lärt sig svenska, gått i svensk skola och fått vänner här. Det går alltså inte att ifrågasätta att hon har ett privatliv i Sverige. Nästa fråga för domstolen borde då vara att göra en proportionalitetsbedömning: Är det en proportionerlig åtgärd att utvisa barnet trots det att hon har en anknytning till Sverige? Det finns dock inget resonemang kring en proportionalitetsbedömning i domen. Domstolen konstaterar endast att en utvisning inte kan anses vara oproportionerlig, men man redogör inte för hur man kommer till det slutet.

Det är extra allvarligt att domstolen inte redogör för sina avvägningar eftersom det här är ett beslut som kommer att få stora konsekvenser. Det är den första domen utifrån ny lagstiftning. Det är otroligt viktigt att underinstanserna får hjälp i hur de ska resonera.

När man på detta vis endast nämner att hänsyn ska tas till barnets bästa och Europakonventionen men inte redogör för hur man gjort det, går det då verkligen att hävda att man faktiskt gjort det? 

  • Migrationsöverdomstolens resonemang angående ”illegal vistelse”

Som ovan nämnts ska den sammanlagda tid som en person har vistats i landet få betydelse vid en bedömning av om personen har anknytning till landet eller inte, oavsett om vistelsetiden är illegal eller legal. Att vistelsetid är illegal får först vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.

Ändå lägger Migrationsöverdomstolen stor vikt vid att familjen befunnit sig i Sverige utan tillstånd. (Något som dessutom i sig går att diskutera eftersom familjen faktiskt haft tillstånd under hela sin vistelse, även om tillstånden varit utfärdade på vad domstolen bedömer som felaktiga uppgifter).

I förarbeten inför lagändringen betonades att ett barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse i Sverige skulle beaktas.[16] Det vill säga – barn kan sällan själva bestämma om de stannar i ett land utan tillstånd eller ej, det beslutet fattas nämligen ofta av barnets föräldrar. Även om detta uttryckligen lyfts i förarbeten uttalar Migrationsöverdomstolen istället att ”[d]et faktum att hela hennes vistelse i Sverige varit illegal måste också beaktas trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande”.[17]

Denna skrivelse är snarast att utpeka en mer restriktiv riktning gällande bedömningen av barns vistelsetid i Sverige än vad som tidigare varit fallet.

  • Konsekvensen av domen

Migrationsöverdomstolens dom verkar innebära att ”endast” anpassning till Sverige inte räcker för att beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, något mer verkar krävas. I annat fall är det oklart vad det är som gör att Migrationsöverdomstolen inte anser att det i målet aktuella barnets anpassning till Sverige är tillräcklig. Att detta inte är tydligt kommer med största sannolikhet att ställa till problem för underinstanserna (Migrationsverket och migrationsdomstolarna) när de ska tillämpa den nya lagstiftningen.

Konsekvensen av domstolens dom är då att vi nu riskerar att gå i precis rakt motsatt riktning jämfört med vad lagstiftaren sa sig vilja uppnå genom den senaste lagändringen.

  • Migrationsöverdomstolens domare som aktivister?

I sin överklagan av migrationsdomstolens dom (där flickan beviljades uppehållstillstånd) angav Migrationsverket bland annat att ”migrationsdomstolens ställningstagande [skulle innebära] att det i ett mycket stort antal fall skulle strida mot Europakonventionen att utvisa barn till hemlandet tillsammans med sina föräldrar efter en flerårig vistelse i Sverige, särskilt om vistelsen till skillnad från i nu aktuellt mål varit legal.” Det är dock inte upp till Migrationsverket – eller för den delen Migrationsöverdomstolen – att göra bedömningar utifrån vilka generella konsekvenser det skulle få att tillämpa lagstiftningen på ett visst sätt. Myndigheterna ska tillämpa existerande lagstiftning i det enskilda fallet. Avväganden av annat slag är upp till lagstiftaren – det vill säga våra folkvalda politiker – att göra. Och i det här fallet har lagstiftaren som sagt varit tydlig med att en av anledningarna till ändringen från synnerligen ömmande omständigheter till särskilt ömmande omständigheter var att fler barn skulle omfattas av bestämmelsen.

Lagändringen har kritiserats för att dess förarbeten inte skiljde sig särskilt mycket från vad som gällde enligt den gamla bestämmelsens utformning.[18] Kanske har domarna i Migrationsöverdomstolen varit någon form av aktivister i detta mål och gjort som man gjort för att tydliggöra att ytterligare förtydliganden behövs från lagstiftaren? Jag har annars svårt att förstå varför domstolen kommer med en så otydlig och dåligt motiverad dom. (Det ska dock sägas att även om så är fallet anser jag det ändå inte vara någon ursäkt för en dåligt motiverad dom.)

Inför ändringen uttalade regeringen att man ansåg ”att det finns skäl att noggrant följa rättsutvecklingen av nu föreslagna lagändringar för att därefter ta ställning till om det föreligger behov av en eventuell utvärdering eller uppföljning.”[19]

Jag hoppas att även den nya regeringen noga följer upp vad konsekvenserna nu blir. Det är nämligen svårt att få detta avgörande att gå ihop med vad som angavs som anledningarna bakom lagändringen.

————————————-

Bilagor:

Migrationsöverdomstolens dom

Migrationsdomstolens dom

————————————-

(Stort tack till Emily Diab och Maria Bexelius, båda doktorander i migrationsrätt vid Uppsala universitet, för värdefulla tankar och inspel till denna analys.) 

————————————-

[1] Se t ex http://www.svd.se/nyheter/inrikes/sa-ska-fler-barn-fa-ratt-att-stanna_8917100.svd

[2] Prop. 2013/14:216 s. 15.

[3] MIG 2010:6.

[4] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[5] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[6] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[7] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[8] Prop. 2013/14:216 s. 16 f.

[9] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[10] Prop. 2013/14:216 s. 21.

[11] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[12] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[13] Prop. 2013/14:216 s. 19.

[14] MIG 2012:13.

[15] se Europadomstolens praxis, t ex Osman mot Danmark (dom den 14 juni 2011, appl. No. 38058/09).

[16] Prop. 2013/14:216 s. 20.

[17] Se Migrationsöverdomstolens dom UM 9254-13, s. 12.

[18] Se t ex http://sverigemotrasism.se/opinion/flyktingbloggen/2014/03/01/ny-lag-bara-kosmetika/.

[19] Prop. 2013/14:216 sida 17.

Hur kan Migrationsverket göra bedömningen att svårt sjuka Simon ska utvisas?

Simon kom till Sverige som flykting från Ghana för tre år sedan. Han sökte asyl men fick avslag och skulle skickas tillbaka Ghana förra sommaren. Men när han fick sjukdomsbeskedet ansökte han om så kallat verkställighetshinder, vilket betyder att en avvisning kan hejdas på grund av medicinska skäl.
Nu har Migrationsverket avslagit Simons ansökan med motiveringen att det finns ALS-vård i Ghana och att sjukdomen inte hindrar honom från att resa, utan att det är praktiskt genomförbart att skicka hem honom.”Här kommer ett försök till att redogöra för vilket utrymme Migrationsverket har att göra bedömningen att Simon inte ska få stanna i Sverige, trots att han lider av en obotlig sjukdom och kommer att dö.

Det som har hänt är alltså att Simon har åberopat så kallade verkställighetshinder – dvs. han har ett avslagsbeslut och ska utvisas men menar att det finns anledningar till varför så inte kan ske. För att Migrationsverket ska kunna stoppa en utvisning pga verkställighetshinder används 12 kap. 18 § i utlänningslagen. Den säger ungefär att det går att stoppa en utvisning om det kommer fram information som innebär att personen riskerar t ex tortyr, om landet man ska utvisas till inte kommer att ta emot personen, eller – som i Simons fall – om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning att beslutet inte bör verkställas”.

Precis som Bosse (Simons jurist) säger i det här inslaget  så är det som beaktas när man ska bedöma om det finns medicinska hinder eller annan särskild anledning endast två saker:

  1. om det går att transportera personen utan att den dör under resan
  2. om det finns vård i hemlandet

När det gäller ”medicinska hinder” avses enligt lagförslaget (förarbetena till lagen, dvs. där politikerna säger hur saker ska tolkas och tillämpas) ”att utlänningen har blivit så svårt sjuk att det av det skälet inte går att genomföra en verkställighet. Det avgörande är således inte sjukdomens svårighetsgrad utan om det aktuella sjukdomstillståndet hindrar verkställighet.” På ren svenska innebär det här alltså att man bedömer om Simon går att transportera. Det handlar alltså om ifall han kommer att överleva transporten hem eller inte. Det görs ingen bedömning av hur han kommer att klara sig på plats i Ghana.

Sedan bedömer Migrationsverket om det överhuvudtaget finns vård i hemlandet. Dvs. man tittar inte på hur tillgången till den här vården ser ut. Finns det i praktiken 1 tablett i landet så ”räcker” det för att vård ska anses finnas. Kvaliteten på den vård Simon kan få i Sverige jämfört med den han kan få i Ghana spelar ingen roll.

Som ni ser nämns i lagen även att det går att stoppa en utvisning om det finns ”annan särskild anledning”. I lagkommentaren sägs t ex att ”Det är då fråga om sådana nya omständigheter som kan göra att en verkställighet i det enskilda fallet framstår som orimlig.” Som exempel nämns i förarbetena bara anledningar som har med barn att göra varför den här möjligheten inte riktigt används av Migrationsverket när det kommer till vuxna. Egentligen skulle man nog kunna göra en annan bedömning på den här punkten, tycker jag. Det finns inget i förarbetena som uttryckligen säger att man inte kan ta hänsyn till situationen, å andra sidan står det ju uttryckligen när det gäller ”medicinska skäl” att man inte ska beakta ”svårighetsgraden av sjukdomen i sig”.

Eftersom det finns så lite vägledning i förarbetena kring hur det här med ”annan särskild anledning” ska tolkas ”sneglar” Migrationsverket på en annan bestämmelse i utlänningslagen – den om synnerligen ömmande omständigheter (ungefär humanitära skäl) i 5 kap 6 §. Där sägs att uppehållstillstånd kan beviljas pga hälsotillstånd men att ”Det ska då beaktas om det är rimligt att vården ges i Sverige. För det första måste det vägas in om vård över huvud taget kan ges i Sverige i det enskilda fallet. Vården måste också förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. För att det ska vara rimligt att Sverige ska erbjuda vård i det enskilda fallet måste även vägas in om utlänningen kan få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen kan sändas till. Även om Sverige i vissa fall kan erbjuda en betydligt bättre vård än vad som kan ges i personens hemland kan enbart detta inte motivera att ge uppehållstillstånd i Sverige. För sjukdomar där det i Sverige finns tillgång till vård kan de sammantagna ekonomiska konsekvenserna vara sådana att uppehållstillstånd bör vägras.”

Jag anser att det finns en möjlighet att bevilja tillstånd till Simon om man gör en annan tolkning av vad ”annan särskild anledning” innebär. Ett problem är att just den här bestämmelsen (12 kap 18 §) inte går att överklaga – det är alltså bara Migrationsverket som kan bestämma. Det gör också att inga domstolar kan hjälpa till med hur bestämmelsen ska tolkas. Så nu när den tolkas på det här viset är egentligen enda sättet att ändra lagen för att förtydliga – om lagstiftaren (politikerna) nu anser att det här är en feltolkning av Migrationsverket.

Och visst vore det rimliga att Migrationsverket var tvungna att ta reda på om Simon, och andra i hans situation, verkligen kan ta del av den vård som Migrationsverket bedömer finnas i hemländerna – inte bara om vården finns.

Kommentar till MP:s och regeringens överenskommelse om att ändra ”synnerligen ömmande omständigheter” till ”särskilt ömmande omständigheter” när det gäller barn

P3 Nyheter ställde några frågor angående gårdagens överenskommelse mellan MP och regeringen. Det går att lyssna på radioinslaget här men nedan har jag försökt svara på frågorna i text:

Vilket skydd har asylsökande barn i den nuvarande lagtexten?
När det gäller skydd från förföljelse, det man brukar kalla asyl, har barn och vuxna i stort sett samma skydd. Men det finns en bestämmelse i utlänningslagen som säger att när ett fall rör ett barn ska hänsyn alltid tas till barnets bästa.

Det som Miljöpartiet och regeringen har beslutat om nu rör en bestämmelse som handlar om möjligheten att ge någon ett uppehållstillstånd trots att den här personen kanske inte är hotad i hemlandet. Det kan till exempel handla om personer som på grund av sjukdom, anpassning till Sverige eller situationen i hemlandet bör få uppehållstillstånd här.

Vad är nuvarande praxis?
Redan idag så säger lagen att barn får beviljas uppehållstillstånd även om omständigheterna inte har samma allvar och tyngd som krävs för att en vuxen ska beviljas tillstånd. Men Migrationsöverdomstolen har sagt att omständigheterna ändå måste vara synnerligen ömmande – men av ”objektivt sett lägre grad”. Problemet är att det är väldigt svårt att bedöma när något är synnerligen ömmande men av ”objektivt sett lägre grad”. Det är därför viktigt att man nu förtydligar att det ska krävas mindre tunga skäl för att bevilja barn uppehållstillstånd.

Vad skulle det här förtydligandet kunna innebära? Vem skulle få stanna, som inte får stanna nu?
Det är såklart väldigt svårt att svara på, det återstår att se vad det kommer att få för effekt – alltså hur det kommer att tolkas och tillämpas i praktiken av Migrationsverket och migrationsdomstolarna. Det man kan säga är att även om ”synnerligen” och ”särskilt” inte låter så väldigt olika i vardagligt tal så är det en stor skillnad i juridisk mening. Ändringen betyder inte att alla barn kommer att få stanna i Sverige, man kommer fortfarande att göra en bedömning i varje fall.

Det är nämligen så att även om barnets bästa alltid ska beaktas så ska det också alltid vägas mot samhällets intresse av att ha en reglerad invandring. Det betyder att man väger vad som är bäst för barnet mot vad som krävs för att behålla systemet där vi bestämmer vem som får och vem som inte får bo här.

Jag ser det som att man genom ändringen förtydligar vikten av barnets bästa. Man kan se det som att man lägger någon sten till i vågskålen för barnets bästa vilket kanske gör att balansen i den här avvägningen skiftas något. På så sätt kan barnets bästa kanske ges lite större tyngd när det vägs mot den reglerade invandringen. Då skulle till exempel barn som är födda i Sverige eller lider av en allvarlig sjukdom få en större chans att få stanna i Sverige.

Exempel på ”särskilt” jämfört med ”synnerligen ömmande” skäl?
Det handlar om samma typ av skäl, men en skillnad i hur allvarliga de behöver vara. Som exempel kan man tänka sig sjukdom. För vuxna krävs idag antingen att personen riskerar att dö under hemresan alternativt att någon medicin överhuvudtaget inte finns i hemlandet. Det spelar ingen roll om man inte har råd med medicinen.

När det gäller barn behöver det inte vara ett lika allvarligt tillstånd för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas. Det kan också vara så att man kan göra en lite annan bedömning när det kommer till att bedöma hur stark anknytning ett barn har fått till Sverige under den tid barnet varit här. För vuxna är det väldigt svårt att få uppehållstillstånd av den anledningen, för barn blir det nu något enklare.

Hur tillämpas principen om barnets bästa i svensk migrationsrätt idag?
När man stiftade lagen sa man att det inte får bli så att man får uppehållstillstånd nästan automatiskt bara man är ett barn. Det blir därför alltid en fråga om att väga barnets bästa mot Sveriges intresse av att ha en reglerad invandring.

Hur den avvägningen ska göras är dock inte speciellt tydligt. Ett sånt här förtydligande som nu görs av vikten av barnets bästa kan dock göra det lite tydligare när avvägningen mellan barnets bästa och den reglerade invandringen görs.

Angående Hinok

”I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver” (1 kap 10 § utlänningslagen)

MEN! Förarbetena till utlänningslagen säger att ”barnets bästa måste vägas mot samhällsintresset att reglera invandringen” (prop. 1996/97:25 s. 248).

”Den grundläggande avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom riksdagens beslut. En avvägning måste emellertid, på denna grund, i sista hand göras i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet.” (prop. 1996/97:25 s. 248).

I förarbetena sägs vidare att ”prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn” (prop. 1996/97:25 s. 247).

Varför säger man så?
Jo, det motiveras med att personer inte ska “vinna på” att leva gömda (dvs. inte följa beslut om att man inte får stanna i Sverige) bara för att man har barn. Så även om barnen inte själva har valt att stanna i Sverige (det är ju oftast föräldrar som tar sådana beslut) så har lagstiftaren tyckt att det är viktigare att beslut om utvisning respekteras än att barnets bästa uppfylls för att systemet med reglerad invandring ska fungera.

Hur gör man i praktiken?
Det blir en fråga om att väga barnets bästa mot Sveriges intresse av att ha en reglerad invandring.

Hur den avvägningen ska göras är dock inte speciellt tydligt. Vad som däremot är tydligt (tycker jag) är att det är en lagändring – eller i alla fall ett förtydligande av vikten av barnets bästa – som krävs för att förhindra fler öden liknande Hinoks. Man måste helt enkelt göra det tydligare vad som är viktigast: barnets bästa eller att beslut om utvisning följs.

Det ska såklart sägas att det redan idag går att göra en bedömning där barnets bästa väger tyngre än att upprätthålla den reglerade invandringen (kommer ni ihåg det där om bedömning i varje enskilt fall i texten ovan?) men – i svensk rätt framhålls ofta att det är viktigt att ”lika fall behandlas lika” och att det går att ”förutse” hur det kommer att dömas i ett fall. Därför lutar sig migrationsdomstolarna och Migrationsverket ofta på tidigare domstolsavgöranden och gör en liknande bedömning. Eftersom de bedömningar som man tittar på när man ska bedöma är sådana där den reglerade invandringen i stort sett alltid väger tyngst menar jag att ett förtydligande från lagstiftaren (det vill säga de politiker vi väljer) behövs om de anser att lagen idag tillämpas på ett annat sätt än som var tänkt.