Svårt att förstå Migrationsverkets syn på sjukdom hos barn och Europakonventionens artikel 3

Igår kom Migrationsverket med instruktioner för hur personalen på Migrationsverket bör bedöma ärenden som rör sjukdom. Mer specifikt handlar instruktionerna om hur Migrationsverkets personal ska tillämpa Europakonventionens artikel 3 i ärenden där sjukdom åberopas. I sin analys kommer Migrationsverket till slutsatsen att ärenden där barn åberopar sjukdom ska bedömas på samma sätt som vuxnas ärenden när det gäller risken att utsättas för en behandling i strid med Europakonventionens artikel 3.

Men! Migrationsverkets bild är inte samma bild som jag fått när jag undersökt Europadomstolens praxis. Jag menar att Migrationsverkets analys inte stämmer. I detta blogginlägg försöker jag förklara varför.

Varför är korrekta rättsliga ställningstaganden viktiga?

De instruktioner till Migrationsverkets personal som jag nämnde ovan framkommer i ett s.k. rättsligt ställningstagande. Enligt Migrationsverket är rättsliga ställningstaganden ”Migrationsverkets uttalanden om hur en författning bör tolkas och är styrande för myndighetens medarbetare”. Ställningstagandena får alltså stor betydelse för hur Migrationsverket beslutar i ärenden. Att de är korrekta är avgörande för att ett beslut ska bli juridiskt riktigt.

Innebörden av Europakonventionens artikel 3

För att förstå vad själva frågan rör måste förklaras att Europakonventionens artikel 3 är en bestämmelse som förbjuder att människor utsätts för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling. Artikeln innebär ett absolut förbud, inga undantag tillåts. Om en person skulle riskera att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling om denne utvisas får en utvisning alltså inte genomföras.

Enligt Europadomstolens tolkning av artikel 3 kan en utvisning av en utländsk medborgare som lider av en sjukdom i vissa fall anses utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. För att avgöra om så är fallet är den första frågan domstolen prövar om de aktuella omständigheterna överhuvudtaget är tillräckligt allvarliga för att utgöra omänsklig eller förnedrande behandling. Detta är en prövning av om situationen som en person riskerar att utsättas för vid ett återvändande når upp till en viss miniminivå. Vid bedömningen av om miniminivån är uppnådd menar Europadomstolen att alla omständigheter i fallet ska beaktas, däribland den utsattes kön, ålder samt hälsostatus (se bland annat T mot Förenade kungariket, dom den 16 december 1999, appl. no. 24724/94, p. 68 och Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 94).

Europadomstolens resonemang om barn och risken för behandling i strid med artikel 3

Faktum är att det saknas tydlig praxis från Europadomstolen just vad gäller frågan om barn och hälsotillstånd. Vad som finns är dock praxis som ställer upp generella krav när det gäller bedömningen av artikel 3 i ärenden som rör barn. Som nyss nämndes är en faktor som ska beaktas vid bedömningen av om miniminivån enligt artikel 3 är uppnådd en persons ålder. När ett ärende rör ett barn ska principen om barnets bästa beaktas. Detta har Europadomstolen upprepade gånger tydligt slagit fast i sin praxis. Domstolen har t.o.m. konstaterat att det idag anses allmänt vedertaget att principen om barnets bästa ska beaktas i ärenden som rör barn (se Europadomstolens resonemang i bland annat Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 6 juli 2010, appl. no. 41615/07, p. 135–136). När Europadomstolen resonerar kring principen om barnets bästa i relation till eventuella kränkningar av artikel 3 ligger domstolens fokus på den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn (Se exempelvis Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga mot Belgien, dom den 12 oktober 2006, appl. no. 13178/03, se särskilt p. 51 och p. 55). Att barn ses som särskilt utsatta är nämligen en viktig del av principen om barnets bästa. Principen härleds ur två tankar: dels en autonomitanke – att barn är individer med egna rättigheter – och dels att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd.

Europadomstolen har även kommenterat den särskilda, och eventuellt ännu mer utsatta, situation det innebär att vara just minderårig migrant:

”Children have specific needs that are related in particular to their age and lack of independence, but also to their asylum-seeker status.” (Tarakhel mot Schweiz, dom den 4 november 2014, appl. no. 29217/12, p. 99).

Europadomstolen är alltså tydlig med att det innebär en skillnad att vara barn i jämförelse med att vara vuxen när en bedömning görs av vad som anses acceptabelt och vad som anses vara en oacceptabel kränkning av artikel 3. Med det sagt så är det naturligtvis inte alltid så att ett barns sjukdomstillstånd och situationen i hemlandet kopplat till sjukdomen når upp till miniminivån för att anses falla under artikel 3. Men bedömningen av om så är fallet ska alltså – enligt Europadomstolen – göras utifrån att personen är ett barn.

Problem med Migrationsverkets analys

Migrationsverket landar som jag nämnde i inledningen till blogginlägget ändå i en annan slutsats: att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3 [som vuxnas]” (se ställningstagandet s. 3 samt s. 9-10). En möjlig anledning till varför Migrationsverket och jag når olika slutsatser när det gäller betydelsen av att vara barn vid bedömningen av Europakonventionens artikel 3 är att vi utgår ifrån olika material vid vår analys.

Migrationsverket har valt att bygga sin analys på endast två ärenden. Migrationsverket har förvisso helt rätt när verket skriver att ”Europadomstolens praxis vad gäller barns sjukdom i relation till artikel 3 är mycket begränsad.” Mot bakgrund av att det saknas praxis just vad gäller barn och hälsotillstånd skulle verkets skrala underlag kunna vara förståeligt. Det finns dock två huvudsakliga problem med de två ärenden Migrationsverket helt och hållet förefaller bygga sin slutsats på:

1. Det handlar om två ärenden som härstammar från tiden före det att den dom som nu anses vara Europadomstolens viktigaste gällande utvisning och hälsotillstånd avkunnades av Europadomstolens stora kammare, den s.k. Paposhvili-domen. Paposhvili-domen anses som viktig bl.a. för att domen mildrade den tidigare hårda praxis i hälsoärenden som fanns från Europadomstolen.
2. De ärenden som Migrationsverket analyserat är ärenden som förklarats inadmissible av Europadomstolen. Att ett ärende förklaras inadmissible innebär att Europadomstolen inte prövar ärendet i sak utan avskriver ärendet. I praktiken innebär detta att det är ärenden som har lägre juridiskt värde än ärenden som faktiskt prövats i sak.

De ärenden jag undersökt är istället ärenden som markerats som ”importance level 1, 2” samt ”case reports”, dvs. främst ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat (en närmare beskrivning av de olika kategorierna återfinns längst ned på denna sidan). Ett ärendes relevansgrad är inte nödvändigtvis satt efter just diskussionen om barnets bästa – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet – men vid en jämförelse mellan de fall Migrationsverket valt ut och de fall jag undersökt framgår tydligt att Migrationsverkets utvalda beslut helt saknar resonemang om barnets bästa. Att en ordentlig bedömning av barnets bästa inte görs av Europadomstolen i de av Migrationsverket utvalda fallen bör enligt min mening inte förstås som att det är en prövning som inte behöver göras. Avsaknaden av en barnets bästa bedömning bör istället förstås utifrån det faktum som lyftes fram tidigare – att Europadomstolen i mål som förklaras inadmissible inte gör någon egentlig prövning. Av min studie om Europadomstolen och barnets bästa kunde jag dra slutsatsen att Europadomstolen oftast inte närmare resonerar kring vad som är bäst för ett barn i de fall där domstolen finner att tillfredsställande åtgärder vidtagits. I båda de fall Migrationsverket utgår ifrån menar Europadomstolen att det är tydligt att det inte finns några problem med utvisningarna, därav att ärendena förklaras inadmissible.

Mot bakgrund av detta är de av Migrationsverket utvalda ärendena enligt mig inget bra underlag att utgå ifrån. Migrationsverket skriver i sitt ställningstagande att ”[Europadomstolen] förefaller inte ha gjort någon skillnad i utgångspunkten för resonemanget för barn jämfört med ärenden som rör vuxna”. Migrationsverkets slutsats bygger här på vad som inte sägs i två ärenden som inte prövats i sak. Att verket väljer att dra så stora växlar på utifrån två så osäkra –  och numera dessutom gamla –  ärenden bör ifrågasättas.

Enligt min mening är det betydligt mer hållbart juridiskt sett att utgå ifrån vad Europadomstolen tydligt slagit fast i ärenden där domstolen faktiskt prövat ärenden gällande barn och artikel 3 i sak, nämligen att:

1. I samtliga ärenden som rör barn ska barnets bästa beaktas
2. Vid prövningar av eventuella kränkningar av artikel 3 innebär principen om barnets bästa att den särskilda utsatthet som följer av att en person är ett barn särskilt ska beaktas

Även om dessa uttalanden inte specifikt gjorts i ärenden som rör just hälsotillstånd är de uttalanden som gång på gång har upprepats som generella utgångspunkter för prövningen av artikel 3. Det finns ingenting som pekar på att dessa uttalanden inte skulle gälla i ärenden som gäller barns hälsotillstånd och artikel 3.

Att Migrationsverket mot bakgrund av detta hävdar att ”[b]arns ärenden ska bedömas på samma sätt vad gäller risken att utsättas för en behandling enligt artikel 3” och att ”[d]et saknas utrymme för att generellt väga in barnets bästa inom ramen för bedömningen” är för mig svårt att förstå.

—————

”Case reports” avser alla ärenden som publicerats eller valts ut för publikation i domstolens ”Official Reports of Judgments and Decisions” sedan införandet av den nya domstolen 1998, tidigare domar har sorterats in under nivå 1, 2 och 3. Relevansgrad 1 motsvarar ärenden av ”high importance”, det vill säga ärenden som innebär en viktig utveckling, förtydliganden eller innebär en modifikation av domstolens praxis, antingen generellt eller visavi en specifik stat. Relevansgrad 2 motsvarar ”medium importance”, det vill säga de ärenden som inte är lika viktiga som de med relevansgrad 1 men som fortfarande går utöver att endast upprepa tidigare praxis. Relevansgrad 3 är ärenden som kategoriserats vara av ”low importance”, det vill säga ärenden som endast upprepar tidigare praxis. Med detta sagt är det viktigt att betona att vilken relevansgrad ett ärende ansetts ha inte nödvändigtvis innebär att det är diskussionen om barnets bästa som når upp till en vis relevansgrad – graden gäller istället samtliga argument som framförs i ärendet.

(Foto av Marcelo Leal från Unsplash)

Orden ”absolut krävs” används inte i lagstiftning. Förrän nu.*

Idag är det den internationella flyktingdagen. UNHCR har (som varje år den här dagen) kommit med uppdaterade siffror på hur många människor som är tvingade på flykt runt om i världen. Antalet – 65,3 miljoner – är högre än vad som hittills någonsin rapporterats.
51% av dem är barn.[1]

Idag har riksdagen debatterat  det nya lagförslag som väntas röstas igenom imorgon.[2] Lagförslaget handlar bland annat om att skyddsbehövande personer inte längre ska beviljas permanenta tillstånd som huvudregel. Tillstånden ska istället vara tillfälliga.

Vuxna personer som beviljas tillfälliga uppehållstillstånd kan senare beviljas permanenta tillstånd – om personen skaffat ett jobb och en inkomst.

I det första utkastet till förslag fanns ingen liknande möjlighet för varken pensionärer eller barn att beviljas permanenta uppehållstillstånd,[3] något som stötte på kritik från ett flertal remissinstanser.

Att barns möjligheter att få permanenta tillstånd skulle knytas till (deras eventuella föräldrars möjlighet att skaffa) arbete, kritiserades främst utifrån barnkonventionen. Kanske skavde det särskilt med tanke på regeringens (pågående) arbete med att göra barnkonventionen till svensk lag.[4]

För trots det arbetet är faktum att i första utkastet till ny lagstiftning nämndes inte barnkonventionen överhuvudtaget.[5] Inte en enda gång.

Flera remissinstanser lyfte att barnkonventionen i och för sig inte alltid kräver att barn beviljas permanenta uppehållstillstånd men att det däremot alltid krävs en individuell bedömning av ett barns situation för att bestämmelsen om barnets bästa (artikel 3 i barnkonventionen) ska kunna anses vara uppfylld. Det är alltså inte tillräckligt att endast göra en individuell bedömning av själva skyddsbehovet, det måste även finnas möjlighet att göra en individuell bedömning av vilken typ av tillstånd (tillfälligt eller permanent) barnet bör beviljas för att barnkonventionen fullt ut ska kunna anses vara respekterad. För även om barnkonventionen inte är svensk lag (ännu) så är svenska lagstiftare folkrättsligt bundna av konventionen. Det innebär att lagstiftaren har ett ansvar att se till att vår lagstiftning stämmer överens med vad som anges i barnkonventionen.

I Advokatsamfundets remissvar framkom bland annat att:
”Advokatsamfundets bedömning [är] att den föreslagna lagen, för att uppfylla förpliktelserna enligt barnkonventionen, bör innehålla en möjlighet för beslutande myndigheter och domstolar att bevilja ett permanent uppehållstillstånd […]”[6]

Rådgivningsbyrån anförde i sin tur att:
Det ”bör [åtminstone] införas någon form av ventil, exempelvis utformad som särskilda skäl eller liknande, som gör att det i vissa fall ska gå att bevilja ett permanent uppehållstillstånd. Exempel på situationer när detta är motiverat är då de förhållanden som motiverar ett behov av skydd som flykting eller alternativt skyddsbehövande helt uppenbart inte kommer att upphöra inom en överskådlig framtid eller när det berörde är svårt traumatiserad och av läkarexpertis bedöms behöva en trygghet för att överhuvudtaget kunna rehabiliteras.”[7]

Vid en första anblick av det förslag som nu ligger på bordet kan det nog se ut som om lagstiftaren faktiskt lyssnat på remissinstanserna. I förslaget finns nämligen en nyhet, § 18, som ser ut så här:

”Ett utländskt barn som ska beviljas ett uppehållstillstånd som ska tidsbegränsas […] får ges ett permanent uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av barnets situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter relaterat till ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd hos barnet att det absolut krävs att han eller hon beviljas ett permanent uppehållstillstånd.”

Här får vår juridiska granskning ta vid. För vad är det egentligen lagstiftaren uppställer för krav?

Jo. För att ett barn ska kunna beviljas ett permanent uppehållstillstånd krävs först och främst att barnets ansetts ha ett skyddsbehov eller att det annars skulle strida mot ett konventionsåtagande att neka barnet ett tillstånd. När det står klart att barnet ska beviljas ett tillstånd ska vi gå vidare till steg två – bedömningen av hur långt tillståndet ska vara.

För att ett barn ska kunna beviljas ett permanent uppehållstillstånd krävs tre saker:

1. Att det finns ”synnerligen ömmande omständigheter” (= juridiska för att det är en bestämmelse som ska tillämpas restriktivt, endast i ”särskilda undantagsfall”)
2. Att undantagsfallet som föreligger är kopplat till att barnet har ett ”varaktigt nedsatt hälsotillstånd” (= det räcker alltså inte med något övergående utan det måste vara en situation där barnets hälsa är nedsatt under lång tid, kanske för alltid)
3. På grund av det ovanstående måste det sen ”absolut krävas” att barnets beviljas ett permanent uppehållstillstånd.

Alla dessa tre krav måste vara uppfyllda samtidigt.

Men går det någonsin att säga att det absolut krävs att ett barn beviljas ett permanent uppehållstillstånd? Går det alls att bevisa att något någonsin absolut krävs? Jag skulle säga att det är väldigt svårt (för att inte säga omöjligt).

Förmodligen är det därför orden ”absolut krävs” inte används i lagstiftning. Förrän nu.* (Som en liten empirisk undersökning har jag frågat de professorer på Juridiska fakulteten i Stockholm som jag sprungit på de senaste veckorna om de någonsin sett orden ”absolut krävs” i lagtext. Hittills har ingen svarat ja.)

Så visst, lagstiftaren kan hävda att man lyssnat på remissinstansernas kritik och infört en bestämmelse för att respektera barnkonventionens krav. Och alltid tillfredsställer väl lagstiftarens försök någon. (Det kan nämnas att Lagrådet överhuvudtaget inte nämnde bestämmelsen i sitt yttrande).[8] Men i praktiken är det här är en kosmetisk bestämmelse. Det är svårt att se hur den ska kunna tillämpas i praktiken.

Samtidigt fortskrider arbetet med att göra barnkonventionen till svensk lag – i syfte att stärka (vissa?) barns rättigheter.[9]

 

* Rätt ska vara rätt och då bör framföras att Caspian Rehbinder gjort mig uppmärksam på att orden absolut krävs faktiskt förekommer på ytterligare en plats i utlänningslagen. Nämligen i  3 a kap. 2 § p. 4. Det är en bestämmelse som rör vem som kan anses som familjemedlem till en EES-medborgare och därigenom anses ha så kallad uppehållsrätt. I fjärde punkten anges att andra än den allra närmaste släkten kan räknas som familjemedlem ”om familjemedlemmen i det land som han eller hon har kommit från är beroende av EES-medborgaren för sin försörjning eller ingår i EES-medborgarens hushåll
eller om det av allvarliga hälsoskäl absolut krävs att EES-medborgaren personligen tar hand om familjemedlemmen”. Bestämmelsen grundar sig på EU:s rörlighetsdirektiv (2004/38/EG) där det framgår att en person ska ses som familjemedlem ”where serious health grounds strictly require the personal care of the family member by the Union citizen”.

—————————————

[1] UNHCR, Global Trends – Forced Displacement in 2015, publicerad 20 juni 2016, tillgänglig på http://www.unhcr.org/576408cd7

[2] Se debatten här: http://www.riksdagen.se/sv/webb-tv/video/betankande/tillfalliga-begransningar-av-mojligheten-att-fa_H301SfU16. Läs lagförslaget här: http://www.regeringen.se/contentassets/075968fdd8c94788977dba14bae16444/forslag-om-att-tillfalligt-begransa-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige-prop.-201516174

[3] http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf

[4] http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2016/03/sou-201619/

[5] Jfr. http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf

[6] https://www.advokatsamfundet.se/globalassets/Advokatsamfundet_sv/Remissvar/545164_20160314092543.pdf, s. 6.

[7] http://sweref.org/wp-content/uploads/2016/03/Lagradsremiss_begransningslagen.pdf, s. 6.

[8] http://lagradet.se/yttranden/Tillfalliga%20begransningar%20av%20mojligheten%20att%20fa%20uppehallstillstand.pdf

[9] http://www.regeringen.se/rattsdokument/statens-offentliga-utredningar/2016/03/sou-201619/

Försvårad återförening för svenska medborgare – en okänd konsekvens av den nya ”asyllagstiftningen”

Den 21 juni röstar riksdagen om det som omtalas som den nya ”asyllagstiftningen”. Lagstiftningen har främst blivit känd (och hårt kritiserad) för att den innebär att människor som flytt krig kommer att hindras från att återförenas med sina familjemedlemmar. Men faktum är att det finns förslag i lagstiftningen som inte bara rör asylsökande.

För ansökningar om återförening som registreras från och med det datum lagen träder ikraft (det verkar bli den 20 juli i år) gäller nämligen att personen som är bosatt i Sverige – den s.k. anknytningspersonen – måste tjäna tillräckligt mycket pengar för att kunna försörja både sig själv och den hen vill återförenas med. Dessutom innebär det nya, utvidgade, försörjningskravet att anknytningspersonen måste ha en bostad av tillräcklig storlek och standard för sig och den anhörige. Enligt Migrationsverkets nuvarande syn[1] innebär det här att ”[m]ed utgångspunkt från den bedömning rörande hushålls trångboddhet som återfinns i Socialstyrelsens allmänna råd (SOSFS 2013:1) om ekonomiskt bistånd, ska en bostad för två vuxna utan barn utöver kök eller kokvrå minst innehålla vardagsrum och sovrum. Om barn ska bo i bostaden, krävs att den innehåller flera sovrum. Två minderåriga barn kan dela sovrum.”. För ett vuxet par krävs alltså minst en 2:a.[2]

Kraven gäller som utgångspunkt för alla – inte endast asylsökande. (Se nedan för en lista på undantag)

Många svenskar reser runt i världen idag. Tänk dig t.ex. den nybakade studenten som drar till Australien. Det är inte helt ovanligt att de blir kära i någon som råkar vara bosatt där, eller i ett annat land. Ganska ofta vill man i en sådan situation så småningom flytta ihop med sin partner här i Sverige.

För dessa unga svenskar, som kanske ännu inte etablerat sig på arbetsmarknaden eller kunnat skaffa ett tryggt och stabilt boende, kommer det här att bli betydligt svårare om den nya lagstiftningen röstas igenom den 21 juni.

(En otillräcklig ekonomisk situation och ett otryggt boende är såklart inget som endast är sammankopplat med yngre personer. Situationen kan vara minst lika svår för äldre personer, men så här i studenttider fick studentglobetrotterna tjäna som exempel.)  

————————————————————————–

Föreslagna undantag från försörjningskravet:[3]

• Om den person man åberopar anknytning till är ett barn.
• För flyktingar gäller försörjningskravet ”bara” om
  1. om ansökan om uppehållstillstånd görs senare än tre månader efter att anknytningspersonen förklarats vara flykting
  2. om familjeåterförening är möjlig i ett land utanför EU som familjen har särskild anknytning till, eller
  3. om utlänningen och anknytningspersonen har en nyetablerad relation[4].

I praktiken innebär undantagen att flyktingar i många fall kommer att omfattas av försörjningskraven.

————————————————————————-

[1] Migrationsverkets föreskrifter om försörjningskravet vid anhöriginvandring, MIGRFS 04/2015, se http://www.migrationsverket.se/download/18.2bbf7de914c17a2ed264692/1433503173434/MIGRFS+4+2015.pdf

[2] Det är i dagsläget inte helt klart om denna syn på bostadsstorlek kommer att vara det som ska gälla, det är inte heller klart hur mycket en person kommer att behöva tjäna för att anses kunna försörja sig och sin partner. Se Prop. 2015/16:174, s. 48.

[3] Se 10§ i nya lagförslaget, Prop. 2015/16:174, s. 7 f.

[4] Med nyetablerad relation avses äktenskap eller samboförhållanden där makarna eller samborna inte sammanbott utomlands en längre tid och förhållandet inte heller på annat sätt framstår som väl etablerat, se Prop. 2015/16:174, s. 46.

 

Konsten att såga ett lagförslag (eller: en lista på remissvar med anledning av regeringens förslag om begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige)

Inom kort ska jag ge mig på att försöka skriva lite om några av de bitar som är, minst sagt, (juridiskt) problematiska med det förslag till begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige som regeringen presenterade den 11 februari.

Jag rekommenderar dock att ni, för att skaffa en så heltäckande bild som möjligt, läser de remissvar som skrivits med anledning av förslaget. Alla svar finns ännu inte publicerade på nätet men här följer en lista på de jag hittat hittills. Listan kommer att uppdateras löpande.

---

Tidigare idag kallade jag Rådgivningsbyråns remissvar för en juridisk slakt. Och det är faktiskt precis vad det är. Det här är en text som fullständigt (och helt korrekt) underkänner en föreslagen lag: http://sweref.org/…/…/03/Lagradsremiss_begransningslagen.pdf

Om ni tänker att det nog är en färgad sågning – jämför gärna med sågningen som framkommer hos migrationsmyndigheterna.

Se t.e.x Förvaltningsrätten i Göteborgs yttrande:
http://www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se/…/Remissv…

Missa inte heller sågningen från Förvaltningsrätten i Stockholm:
http://www.forvaltningsrattenistockholm.domstol.se/…/FST%20…

Eller den från Förvaltningsrätten i Malmö:
http://www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se/…/Remissyttr…

Förvaltningsrätten i Luleå har också uttalat sig:
https://louisedane.files.wordpress.com/…/remissvar-luleacc8…

Även högsta domstolen i migrationsärenden – Migrationsöverdomstolen – är kritisk: http://www.kammarrattenistockholm.domstol.se/…/Remissvar_Ut…

Så även Migrationsverket:
http://www.migrationsverket.se/…/Remissvar+g%C3%A4llande+Be…

Fler tips på sågningar (alla remissvar hittills är sågningar) kommer här:

Uppsala universitet (juridiska fakulteten):
http://www.jur.uu.se/LinkClick.aspx…

Lunds universitet (juridiska fakulteten):
https://louisedane.files.wordpress.com/2016/03/43_lunds-universitet.pdf

Domstolsverket

Sveriges Ambassad i Amman

Ambassaden i Ankara

Amnesty: http://www.amnesty.se/…/Yttrande%20utkast%20lagra%CC%8Adsre…

Röda korset: http://www.redcross.se/…/SRK%20remissyttrande%2020160302.pdf

Barnombudsmannen: http://www.barnombudsmannen.se/…/utkast-till-lagradsremiss…/

Rädda barnen:
https://www.raddabarnen.se/…/lagradsremiss-begransningar-av…

Barnläkarföreningen: http://www.barnlakarforeningen.se/…/lagradsremiss-begransn…/

Akademikerförbundet SSR: https://akademssr.se/…/def…/files/files/remissvar_tutput.pdf

Arbetsförmedlingen: http://www.arbetsformedlingen.se/…/1…/lagr%C3%A5dsremiss.pdf

RFSU:
http://www.rfsu.se/…/RFSU%20Remissyttrande%20-%20Ju2016-013…

UNICEF:
http://www.scribd.com/…/Remissvar-p%C3%A5-utkast-till-lagr%…

TCO:
http://tco.se/…/remisssvar—begransingar-av-mojligheterna-…

CSN: http://www.csn.se/…/Utkast%20till%20lagr%C3%A5dsremiss%20Be…

FARR:
http://farr.se/…/pdf/Remissvar/remiss_tillf_asyllag_FARR.pdf

BRIS:
https://www.bris.se/…/Bris%20remissyttrande%20begransade%20…

DO:
http://www.do.se/…/begransningar-av-mojligheten-att-fa-upp…/

JK:
http://www.jk.se/Besl…/YttrandenIVissaFragor/1053-16-80.aspx

RFSL:
http://www.rfsl.se/…/Yttrande_rfsl_begr%C3%A4nsningar_uppeh…

Läkare i världen:
http://lakareivarlden.se/…/Remissvar-03-07-2015-Justitiedep…

UNHCR:
http://www.unhcr-northerneurope.org/…/Observations_by_the_U…

Sveriges kristna råd:
http://www.skr.org/…/Begra%CC%88nsning-av-uppeha%CC%8Allsti…

RKUF:
http://rkuf.se/…/Yttrande-Begra%CC%88nsningar-uppeh%C3%A5ll…

Etikkommissionen i Sverige:
http://etikkommissionenisverige.se/?page_id=812

Advokatsamfundet:
https://www.advokatsamfundet.se/…/Remissvar/545164_20160314…

Remissyttrande Svenska kyrkan

Forum ideburna org med social inriktning

Socialistiska läkare

Folkkampanjen för sjukvården

Caritas

Svensk socialmedicins förening

Socialistiska psykologer

Folkkampanjen för asylrätt Malmö

Pensionsmyndigheten

Företagarna

LO

Svenskt Näringsliv

SACO_Sveriges Ingenjörer

SACO_Sveriges läkarförbund

SACO_Sveriges Psykologiförbund

SACO

Statstjänstemannaförbundet

Svenska Föreningen för Barn- och ungdomspsykiatri

Svenska kyrkan Linköpings Ryds Församling

Försäkringskassan

Socialstyrelsen

Skatteverket

Arbetsgivarverket

Nämnden för statligt stöd till trossamfund

Sveriges kommuner och Landsting

Privat_Per Westergren

Privat_Baharan Kazemi m.fl.

Privat Linda Beskow

 

Familjeåterförening enligt den föreslagna lagen – ett exempel

I veckan kom regeringens förslag om att tillfälligt begränsa möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Förslaget innebär i korthet:

1. Människor som anses vara i behov av skydd ska inte längre beviljas permanenta uppehållstillstånd utan tillfälliga. De som beviljas status som flyktingar ska få treåriga tillstånd, de som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande ska få ettåriga tillstånd. Övriga skyddsbehövande ska inte beviljas tillstånd överhuvudtaget. (Kvotflyktingar ska fortsatt beviljas permanenta tillstånd)
2. Bestämmelsen om synnerligen och särskilt ömmande omständigheter tas bort och ersätts av en bestämmelse som säger att tillstånd kan beviljas om det skulle strida mot internationella konventioner Sverige är bundet till om tillstånd nekades. Det ska inte längre finnas en särskild humanitär grund för barn. Tillstånd som beviljas enligt den här nya grunden ska vara ettåriga. Det innebär bl.a att ensamkommande barn som saknar familj i hemlandet kommer att beviljas ettåriga tillstånd om & om igen fram till dess att de fyller 18 år. Då är de vuxna och anses inte längre behöva ett ordnat mottagande i hemlandet så då ska de ut. Ett slags väntetillstånd införs alltså.
3. Slutligen ska personer som beviljas tillstånd som alternativt skyddsbehövande överhuvudtaget inte ha rätt att återförenas med sina familjer. Lena Rösell har gjort en pedagogisk översikt över vilka det framförallt drabbar här.

Flera personer har redan kritiserat förslaget på olika vis.[1] Vi kommer helt säkert återkomma till innebörden av de olika delarna av förslaget fler gånger här på bloggen.

Idag tänkte jag dock fokusera på familjeåterförening. I januari skrev jag en tentafråga om just möjligheterna att få återförenas med familjemedlemmar. Studenterna behövde då inte skriva något om hur rätten skulle påverkas enligt regeringens nya förslag – vi visste ju ännu inte så mycket om hur de skulle utformas.

Nu när vi fått förslagen tänkte jag därför att jag själv skulle använda just tentafrågan för att ge ett tydligt exempel på hur möjligheterna till återföring med familjemedlemmar påverkas i och med de nya förslagen:

”A kom som asylsökande till Sverige från Syrien för ett år sedan. Hen har nu fått permanent uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. A:s familj är dock kvar i Syrien.

Familjen, bestående av partnern B samt barnen C (19 år), D (15 år) samt E (11 år), har alltid bott tillsammans och vill nu återförenas med A i Sverige. Resonera kring deras möjligheter att beviljas tillstånd för att få återförenas i Sverige. Bortse från möjligheten att familjemedlemmarna själva tar sig till Sverige och söker asyl.”

Enligt nu gällande utlänningslag skulle möjligheterna för familjen att återförenas se ut så här:

A:s familj har viss möjlighet att få återförenas med A i Sverige. Det är dock olika svårt för de olika familjemedlemmarna.

B är A:s make/maka eller sambo (det framgår av frågan att ”de alltid har bott ihop”. Barnen D och E är under 18 år (barn enligt utlänningslagen, se 1 kap. 2 §). För B, D och E gäller reglerna i 5 kap 3 § utlänningslagen förutsatt att barnen är ogifta. Enligt detta lagrum ska B, D och E beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A om inte annat följer av 5 kap 17–17 b §§ utlänningslagen (t.ex. om personen utgör ett hot mot allmän ordning och
säkerhet.)

Barnet C är däremot över 18 år och räknas därför inte som “ogift barn” (5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen jfr med 1 kap. 2 § utlänningslagen). C:s ansökan om uppehållstillstånd behandlas därför enligt bestämmelserna i 5 kap 3 a § utlänningslagen. Enligt detta lagrum får uppehållstillstånd ges till C om C kan anses uppfylla kraven enligt 5 kap 3 a § 1 st 2 p utlänningslagen (om ett särskilt beroendeförhållande finns mellan C och A). För detta krävs:

1. Att A och C är nära anhöriga vilket de är.
2. Att de har bott tillsammans (i hushållsgemenskap) i hemlandet. Här krävs att sammanboende har varat fram till att A lämnade landet, dvs de ska ha bott ihop direkt före A:s flykt. Det har de.
3. Att en ansökan om återförening lämnats in relativt snart efter att A beviljats tillstånd i Sverige. Det har den eftersom A nu fått tillstånd i Sverige. Det spelar ingen roll att A kom hit redan för ett år sedan då det avgörande är när ansökan Det tar ju ett tag dels för A att ta sig till Sverige, dels för de svenska migrationsmyndigheterna att besluta i ett asylärende. Eftersom det inte möjligt för familjemedlemmar att beviljas återförening före det att anknytningspersonen, i detta fall A, beviljats ett tillstånd måste det accepteras att familjemedlemmarna lever viss tid isär. Anledningen till att familjemedlemmarna ska ha levt ihop fram till A:s flykt hänger ihop med nästa kriterium, nämligen;
4. Att det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan A och C. Här görs en helhetsbedömning av deras relation men klart är att det krävs något ”mer” än det faktum att de är nära släktingar, de ska nämligen ”svårligen kunna leva isär”. (Detta är en bedömningsfråga som vi har för lite information för att avgöra i detta fall).

Om C inte uppfyller kraven för att kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § 1 st 2 p utlänningslagen finns ytterligare en möjlighet genom 5 kap 3 a 3 st 2-3 p utlänningslagen. Här måste det i så fall finnas udda och ömmande omständigheter.

Skillnaden är alltså att för B, D och E finns en presumtion för att de ska få uppehållstillstånd medan det för C blir en tolkningsfråga om tillstånd kan beviljas eller inte.

Om regeringens förslag antas kommer samma familjs ansökan att behandlas enligt följande:

A har beviljats uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande (4 kap 2 § +5 kap 1 § utlänningslagen). Hens tillstånd har tidsbestämts till ett år (enligt 5 § i den föreslagna lagen). Ingen i A:s familj kan beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till A eftersom ”den person som de åberopar anknytning till [A] är en alternativt skyddsbehövande som har beviljats ett uppehållstillstånd som har tidsbegränsats” (8 § i den föreslagna lagen).

(Beskrivningen ovan gäller familjer där den person som de åberopar anknytning till har ansökt om asyl efter den 24 november 2015. Om den person som familjen åberopar anknytning till fick sin ansökan om uppehållstillstånd registrerad hos Migrationsverket med registreringsdatum senast den 24 november 2015 kan uppehållstillstånd för återförening beviljas även om personen fått uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande).[2]

---

Regeringen har föreslagit att bestämmelserna i den nya lagen ska träda i kraft den 31 maj i år.

---

[1] Se exempelvis http://www.aftonbladet.se/debatt/article22254211.ab
http://www.aftonbladet.se/nyheter/kolumnister/oisincantwell/article22253165.ab
http://www.metro.se/metro-debatt/det-ar-flyktingarna-som-behover-andrum-inte-sverige/EVHpbl!oTmHcQEp1fQSE/

[2] 8 § 2 st i den föreslagna lagen. Se Utkast till lagrådsremiss, Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, s. 5 (http://www.regeringen.se/contentassets/6c532e0c5ef2406b9097ba9d93e43ce1/utkast-till-lagradsremiss-om-begransningar-av-mojligheten-att-fa-uppehallstillstand-i-sverige.pdf)

Morten Kjærum har både rätt och fel

Igår gästade Morten Kjærum SVT:s Agenda för att prata om Moderaternas senaste förslag, att ”[t]illfälliga gränskontroller ska införas och de asylsökande som anländer till Sverige från andra EU-länder och som inte tidigare registrerats enligt Dublinförordningen ska nekas inresa till Sverige.”[1]

Kjærum är för närvarande chef för Raoul Wallenberg-institutet i Lund men är sedan länge ett väletablerat namn som expert i folkrätt. Han är jurist och håller en hedersprofessur vid Ålborgs universitet.

Kjærum var inbjuden att kommentera om Moderaternas förslag överensstämmer med internationell rätt.

Det har (såväl före som efter Kjærums medverkan i Agenda) uppstått en del förvirring kring vad som egentligen gäller så jag tänkte att vi skulle försöka ge oss på att reda ut det. Det är komplicerat och det kräver att vi kikar närmare på flera olika bitar, så jag presenterar dem allihop redan så här i början. Det vi kommer att diskutera är:

1. Vad som gäller folkrättsligt
2. Vad som gäller enligt EU-rätten, och då både
   a) Vad som gäller enligt vad EU hittills kommit överens om, och
   b) Vad EU skulle kunna komma överens om utan att bryta mot folkrätten

Kjærum kommenterar (som jag förstår det) korrekt enligt punkt 1 och punkt 2b. Det blir dock problematiskt när det gäller uttalandena om vad som gäller enligt Dublinförordningen som den är skriven idag (punkt 2a).

Kjærum fick i gårdagens Agenda till att börja med frågan om Sverige ”skulle bryta mot FN:s flyktingkonvention om vi skulle avvisa asylsökande tillbaka till Danmark?”.
Kjærum svarade: ”– Nej det gör Sverige inte. Flyktingkonventionen handlar i första hand om att rädda liv, om att rädda människor. Därför innehåller flyktingkonventionen att absolut förbud mot att skicka folk tillbaka till en livshotande situation”.

Vi börjar där. Det kan här konstateras att Kjærum endast får frågan vad som gäller enligt FN:s flyktingkonvention och svarar därefter.

Det Kjærum syftar på är principen om non-refoulement, i flyktingkonventionen uttryckt genom artikel 33.1:

”Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning.”

Det finns alltså, som Kjærum mycket riktigt påpekar, ett absolut förbud mot att skicka personer tillbaka till ett område där denne skulle riskera förföljelse. Principen anses som en del av internationell sedvanerätt och är därigenom bindande för alla världens stater,[2] att den ska respekteras framkommer dock även direkt av artikel 21 i EU:s skyddsgrundsdirektiv.[3] Förbudet mot refoulement innebär inte bara ett förbud mot att avvisa/utvisa en person till hemlandet. Principen innebär även att det är förbjudet att skicka personen till ett område där personen inte skulle vara skyddad från att sändas vidare till hemlandet (sk. chain-refoulement). Dvs. staten som avvisar/utvisar måste försäkra sig om att landet som tar emot personen inte kommer att skicka personen tillbaka till förföljelse.[4]

Kjærum konstaterar alltså att det är okej att en stat skickar en person tillbaka till ett land där krig och konflikt inte pågår. Ett sådant agerande strider inte mot flyktingkonventionen. Detta är såklart helt korrekt.

Frågan följdes också upp av Agendas Anders Holmberg med ”så du menar att eftersom flyktingarna eller de asylsökande inte riskerar sina liv i Danmark så finns det inte ett förbud mot att skicka dem tillbaka dit?”

Varpå Kjærum svarade: ”Nej, det är erkänt i flyktingrätten att det kan finnas ett första land som är ansvarigt för asylen. Ett första tryggt land. Det är Danmark, Tyskland, det är andra europeiska länder i det här sammanhanget.”

Även här svarar alltså Kjærum utifrån internationell rätt – folkrätt, dock inte utifrån gällande EU-rätt. Vi ska se nedan vad det får för betydelse.

Holmberg fortsatte med att fråga ”I den svenska debatten så har ju flera jurister och experter på migrationsrätt talat om asylrätten – att om någon söker asyl i Sverige så har Sverige en ovillkorlig skyldighet att pröva den ansökan, vad säger du om det?”

Kjærum replikerade att ”det beror vilken ansökan man talar om. Man kan inte bara stänga gränsen och mota bort alla utan att ta hänsyn till det specifika fallet.”

Det här är vi helt, helt överens om Kjærum och jag. Gränskontroller innebär inte att en person kan hindras från att ges möjlighet att söka asyl, däremot inleds efter att ansökan skett en process för att fastställa vilket land som faktiskt är ansvarigt för att pröva ansökan. Att en asylansökan tas emot av Sverige innebär inte nödvändigtvis att det är Sverige som ansvarar. När Moderaterna gick ut med sitt förslag var just direktavvisning vid gränsen, utan möjlighet att söka asyl, en av de bitar som kritiserades. Att det efter ansökan konstateras att personens ansökan ska prövas av ett annat land är helt okej, men ansökan måste tillåtas.

Kjærum fortsätter: ”Säg att det kommer en person till Sverige som har ett treårigt barn i Stockholm. Man kan föreställa sig att barnet kommit i förväg med en farbror eller faster. Den personen kan inte skickas tillbaka till Danmark eller Tyskland. Då ska en individuell prövning avgöra om asyl ska sökas i Danmark eller Sverige. Det är det första svaret i behandlingen av en asylansökan. Kommer man fram till att ansökan ska ske i Danmark, Tyskland eller någon annanstans så kan man avsluta saken där och skicka personen tillbaka. Det är helt etablerat i asylrätten och det är noga reglerat sedan några år mellan EU-länderna i Dublinförordningen där man har skapat ett europeiskt system för detta. Men enligt den internationella asylrätten är det också godkänt.”

Det stämmer att EU har ett eget system för hur ansvar bestäms och att det är Dublinförordingen som, uttömmande, reglerar detta.

Holmberg: ”Det hävdas ju när det gäller EU:s Dublinregler att man bara får skicka tillbaka den som redan har registrerat sig i ett EU-land, är den som kommer inte registrerad så ska asylansökan prövas i Sverige?”

Kjærum: ”Det är klart att vi har ett registreringssystem så att vi kan köra det genom en databas för att se om någon sökt asyl i Italien, Frankrike eller någon annanstans och alltså skicka tillbaka personen dit. Men om svenska myndigheter kan bevisa att personen ifråga har varit i Danmark, Frankrike eller någon annanstans så kan den alltid skickas tillbaka dit. Om det är oomtvistat att personen kommit med tåget från Danmark och inte har haft möjlighet att stiga på tåget på en station i Sverige så är det ju klart att vederbörande kommer från Danmark eller någon annanstans. Och det är tillräckligt bevis för att det landet är ansvarigt för att pröva ansökan.”

Det är här Kjærum hamnar lite fel. Det är nämligen inte så Dublinförordningen är utformad.

Problemet med Kjærums svar under intervjun i Agenda verkar vara att Kjærum svarar ifrån vad som är tillåtet enligt folkrätten – inte enligt vad som idag är reglerat genom EU-rätten.

I artikel 33 i asylprocedurdirektivet[5] listas de situationer där en medlemsstat inte behöver ta upp en ansökan till prövning. Det får endast ske om:

1. Ett annat land är ansvarigt för prövningen enligt Dublinförordningen (1 punkten)
2. Om en annan medlemsstat redan har beviljat internationellt skydd (2 punkten a)
3. Ett land som inte är en medlemsstat betraktas som första asylland för sökanden (2 punkten b)
4. Ett land som inte är en medlemsstat betraktas som ett säkert tredjeland för sökanden (2 punkten c)
5. Ansökan är en ”efterföljande ansökan”, dvs. en ansökan där inga nya fakta eller uppgifter (som inte redan tidigare bedömts) har framkommit eller lagts fram av sökanden
6. ”En person i beroendeställning lämnar in en ansökan efter det att han eller hon enligt artikel 7.2 har godtagit att det egna ärendet ska utgöra en del av en ansökan som lämnats in på hans eller hennes vägnar och det inte finns några omständigheter kring situationen för personen i beroendeställning som motiverar en separat ansökan”

Bestämmelserna om första asylland och säkert tredjeland (punkt 3-4) framkommer även av 5 kap. 1b § utlänningslagen. Bestämmelsen om att Dublinförordningen tillämpas för överföring av asylsökande gentemot EU-stater samt Island, Norge, Schweiz och Liechtenstein framgår av 5 kap. 1 c § utlänningslagen.

När det gäller t.ex. första asylland kan det enligt nu gällande EU-rätt inte vara ett EU-land. Detta framgår av asylprocedurdirektivet.[6] Det är alltså endast Dublinförordningen som gäller när Sverige vill överföra en person till en annan medlemsstat för prövning där.

Och Dublinförordningen innehåller en uttömmande lista på kriterier enligt vilka överföring får ske. Dessa är:

1. Om den asylsökande har familj i något EU-land
2. Om den asylsökande har beviljats uppehållstillstånd i eller visum till något EU-land
3. Det EU-land som den asylsökande kom till när hen reste in i EU (dvs. när hen passerade en yttre gräns), om det inte går att visa vilket land det var så är ett land där den asylsökande har uppehållit sig i mer än fem månader efter inresan ansvarigt (om det finns ett sådant)
4. Det EU-land där (den första) asylansökan lämnats in

Precis som Migrationsverket konstaterat är det så att det faktum ”att en migrant ­transiterar genom flera EU-länder innan denne ansöker om asyl [inte påverkar kriterierna]. Samma EU-land (enligt kriterierna) är ansvarigt oavsett hur många länder migranten än reser genom innan denne väljer att ansöka om asyl. Att söka asyl är en aktiv handling från migranten. Det är det första landet där ansökan lämnas in som ansvarar för att utreda vilket land som är ansvarigt enligt Dublinförordningen.”[7]

Det är en annan sak att EU-länderna kan omförhandla (bestämma om!) hur och var asylsökande ska kunna överföras vid asylansökningar. Precis enligt vad Kjærum säger så sätter inte folkrätten i sig några käppar i hjulet för att EU hittar på ett annat system än dagens Dublinförordning.

Tidigare fanns en bestämmelse i utlänningslagen som sa att uppehållstillstånd fick vägras ”en asylsökande som har rest in från Danmark, Finland, Island eller Norge och kan sändas tillbaka till något av dessa länder i enlighet med en överenskommelse mellan Sverige och det landet, om det inte är uppenbart att utlänningen inte kommer att beviljas uppehållstillstånd där.”[8] Bestämmelsen upphävdes dock 2010 med motiveringen ”[d]en nuvarande bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL om att en asylsökande kan vägras uppehållstillstånd om han eller hon kan avvisas till ett nordiskt land enligt en särskild överenskommelse har genom Dublinförordningen förlorat sin betydelse. Den bör därför upphävas.”[9]

Enligt nu gällande lagstiftning finns ingen sådan grund. Den tog vi bort. Må så vara att det gjordes med motiveringen att den grunden enligt Dublinförordningen förlorat sin betydelse. (Vilket vi nu ser inte riktigt är sant eftersom de fallen ju inte täcks in av Dublinförordningen).

I en tidigare version av den här bloggposten skrev jag att det stod Sverige fritt att försöka avtala med Danmark eftersom Dublinförordningens artikel 17 tillåter stater att ta på sig prövningar utöver det som krävs enligt förordningen. Efter diskussion med Terje Holmgren så är jag faktiskt inte säker på att det går utan att bryta mot nu gällande EU-regler.

I artikel 17 i Dublinförordningen anges att ”varje medlemsstat [får] besluta att pröva en ansökan om internationellt skydd som den har mottagit” – dvs. det uppställs ett krav på att staten som väljer att ta på sig prövningen ska ha tagit emot ansökan. Om en person som söker asyl i Sverige inte har lämnat in en ansökan i Danmark kan Danmark alltså inte välja att pröva ansökan enligt förordningens artikel 17 – Danmark har ju inte mottagit någon ansökan. Det här hänger ihop med att det är en rättighet, ingen skyldighet, att söka asyl. (Dock kan konsekvensen av att en person inte söker asyl vara att personen då befinner sig i landet utan tillstånd). En person kan inte tvingas att söka asyl. Varken Sverige eller Danmark kan alltså tvinga en person som lämnat in en ansökan i Sverige att även söka asyl i Danmark.

Som nämnts ovan finns det bestämmelser i asylprocedurdirektivet som reglerar när Sverige får neka att ta upp en ansökan till prövning. Det är en uttömmande lista och i bestämmelsen nämns ingenting om att det skulle vara okej att Sverige nekar att pröva en ansökan om det finns särskilda avtal med en annan medlemsstat. Endast om en sådan stat är ansvarigt för prövningen enligt Dublinförordningen kan Sverige neka en prövning. I och med att Danmark inte kan välja att ta på sig att pröva en asylansökan enligt förordningen om en ansökan inte lämnats in i Danmark, och eftersom något annat undantag från Sveriges skyldighet att pröva inte ryms i asylprocedurdirektivet – så är det faktiskt mycket möjligt att särskilda avtal mellan länder på så vis som tidigare fanns skulle komma i konflikt med asylprocedurdirektivet. Här kan noteras att svensk lagstiftning anpassades efter (det tidigare) asylprocedurdirektivet 2010, det var alltså i samband med detta som bestämmelsen om särskilda avtal med Danmark togs bort.

Det verkar alltså svårt att kunna avtala särskilt med Danmark utan att komma i strid med nu gällande EU-rätt. Men även om det skulle kunna gå på något vis så finns det i dagsläget inget sådant avtal och det finns inte heller någon möjlighet enligt Dublinförordningen att sända asylsökande tillbaka till Danmark på det vis Kjærum hävdade i Agenda.

————————-

[1] För inslaget i Agenda se: http://www.svtplay.se/video/4623501/agenda/agenda-61
För ett sammandrag i text se: http://www.svt.se/nyheter/inrikes/forsta-trygga-landet-ansvarig-for-asyl
För Moderaternas utspel i text se: http://www.moderat.se/nyhetsartikel/insatser-med-anledning-av-flyktingkrisen

[2] Se t. ex UNHCR, Note on international protection, 13 September 2001, A/AC.96/951, s. 5, http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=3bb1c6cc4.

[3] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:337:0009:0026:sv:PDF

[4] FN:s flyktingorgan, UNHCR, har betonat att stater måste göra en ordentlig bedömning av risken för ”chain refoulement” i varje enskilt fall före det att ett avlägsnande till ett tredje land får ske. Asylsökande bör inte skickas tillbaka till ett tredje land för asylutredning utan tillräckliga garantier. Detta bör omfatta garantier för att personen kommer att ges tillträde till det aktuella landet; att personen kommer att få ett effektivt skydd mot avvisning samt att personen kommer att ha möjlighet att söka och (vid behov) beviljas asyl samt att personen kommer att behandlas i enlighet med internationell rätt, se t.ex. http://www.unhcr.org/4deccee39.pdf. Att stater ansvarar även för chain refoulement har bekräftats av Europadomstolen i bl.a. T.I. mot Förenade kungariket, appl. no. 43844/98, dom den 7 mars 2000.

[5] Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd (omarbetning), asylprocedurdirektivet, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/HTML/?uri=CELEX:32013L0032&from=SV

[6] Se även förklarling i svenska förarbeten om detta: prop. 2009/10:31, s. 216.

[7] http://www.dn.se/nyheter/sverige/fakta-sa-fungerar-dublinforordningen/

[8] Tidigare i 5 kap 1 § st 2 p. 3.

[9] Prop. 2009/10:31 s. 217.

Om Dublinförordningen och förslaget att ”stoppa asylsökande vid gränsen från Danmark”

Dublinförordningen reglerar som bekant vilket EU-land som ansvarar för att pröva en persons asylansökan. Slarvigt uttryckt brukar det låta ungefär så här: ”enligt Dublinförordningen är det det första EU-land en person kommer till som ansvarar för att pröva personens asylansökan”.

Eftersom det rent geografiskt är så att väldigt få personer  kommer till Sverige först så brukar ett populärt förslag hos de som vill se färre asylsökande i Sverige vara att vi måste se till att Dublinförordningen följs.

En del av detta förslag är då att återinföra gränskontroller mellan Sverige och våra grannländer. Detta eftersom det, enligt de som föreslår detta, skulle vara så att om en person stoppas vid en gränskontroll mellan Danmark och Sverige så finns ju bevis för att den personen tidigare varit i Danmark och att det då skulle vara Danmark – och inte Sverige – som ska pröva personens asylansökan.

Det är dock inte fullt så enkelt.

För det första stoppar inte gränskontroller asylsökande eftersom alla har rätt att uppge att man vill söka asyl vid gränsen. En person som kommer fram till svenska gränsen kan alltså inte nekas att komma in i Sverige och direkt ”sändas tillbaka” till Danmark. Däremot blir det, när personen söker asyl, en fråga om att pröva vilket land som faktiskt ska vara ansvarigt för att pröva personens asylansökan. Det är här Dublinförordningen kommer in i bilden.

I Dublinförordningen finns en uppräkning av de grunder som gör att ett land kan bli ansvarigt för att pröva en ansökan:

1. Om den asylsökande har familj i något EU-land
2. Om den asylsökande har beviljats uppehållstillstånd i eller visum till något EU-land
3. Det EU-land som den asylsökande kom till när hen reste in i EU (dvs. när hen passerade en yttre gräns), alternativt om den asylsökande har uppehållit sig i något annat EU-land efter inresan i mer än fem månader
4. Det EU-land där (den första) asylansökan lämnats in

Grunderna prövas i den här ordningen, uppifrån och ned. De här grunderna är de enda grunderna som finns i Dublinförordningen. Det är alltså en uttömmande lista. Att en asylsökande endast rest igenom ett land knutet till Dublinförordningen innebär alltså inte att landet blir ansvarigt för att pröva ansökan. Bara vid inresa i EU över en yttre gräns aktualiseras ett ansvar, dvs. det är det land som ”släppt in” en asylsökande i unionen som blir ansvarigt enligt punkt 3, inte länder den asylsökande endast rest igenom inom unionen.

I klartext: om en person rest igenom Danmark utan att ansöka om asyl och sen kommer till Sverige och här söker asyl så spelar det ingen roll att vi vet att personen har rest igenom Danmark. Om personen däremot har familj i Danmark, har uppehållstillstånd/visum i Danmark, kom till Danmark som första land i EU eller har vistats i Danmark i mer än fem månader alternativt sökt asyl i Danmark – då är Danmark ansvarigt land. Inte annars.

En annan sak är att Danmark som land är ansvarigt för att kontrollera vilka personer som befinner sig i Danmark. Schengensamarbetet förutsätter att länderna genomför s.k. inre utlänningskontroll. Detta för att kompensera ”avsaknaden” av inre gränser mellan länderna. Om Danmark påträffar en person som befinner sig i landet utan tillstånd, vilket en person som inte sökt asyl och inte har någon annan sorts tillstånd för att få vistas i landet gör, så är Danmark ansvarigt för att informera personen om att den vistas utan tillstånd i landet och därför kan avvisas från Danmark. Personen kan dock i det läget välja att söka asyl i Danmark. En person som har sökt asyl i Danmark och som sedan kommer till Sverige och söker asyl kommer att kunna överföras till Danmark i enlighet med Dublinförordningen.

Ett införande av gränskontroller mellan Sverige och Danmark kommer därför inte i sig att innebära att vi kan skicka tillbaka personer till Danmark för att ”vi vet” att de varit där innan de kom hit. Det finns ingen sån ansvarsgrund i Dublinförordningen så det ”hjälper” inte att vi följer Dublinförordningen till punkt och pricka (vilket svenska myndigheter gör).

För att Sverige skulle anses ansvarigt för att pröva ett färre antal asylansökningar skulle det krävas att andra länder hade mer kontroll på vilka personer som befinner sig på deras territorium, men det är ju som bekant ganska svårt att tvinga andra länder att göra olika saker. Ett införande av ökad gränskontroll för Sveriges del skulle främst innebära att personer som vill resa igenom Sverige till Finland och Norge skulle stoppas och behöva söka asyl i Sverige istället, vilket i slutändan skulle leda till att Sverige blev ansvarigt för att pröva även dessa ansökningar.

—————————————-

(Stort tack till Rickard Olseke för värdefull input.)

Historien om när Sverige gick från TUT till PUT som huvudregel för skyddsbehövande – eller: konsten att nu gå bakåt i historien…

Tiden med tillfälliga uppehållstillstånd (TUT)
En gång i tiden (fram t o m 1984) hade Sverige ett system där den som togs emot i Sverige som arbetskraftsinvandrare, som anhörig till en här bosatt person, som flykting eller på grund av flyktingliknande eller andra humanitära skäl först fick ett uppehållstillstånd som gällde ett år. Utlänningen var därmed ”regelmässigt accepterad som invandrare”. Den som hade beviljats tillstånd att vistas i Sverige under ett år beviljades vid utgången av tillståndet permanent tillstånd (PUT) – under förutsättning att det ”på grund av vandelsskäl” inte fanns skäl att avslå personens ansökan.[1]

Det var dock så att endast en handfull personer vägrades förlängning av uppehållstillstånd av vandelsskäl. Pga. detta började en fråga diskuteras bland politiker. [2]

Frågan löd: ”[innebär] den nuvarande ordning­en med minst två tillståndsprövningar […] en rimlig användning av tillgängliga resurser hos SIV [Statens invandrarverk, den tidens version av Migrationsverket] och polismyndigheterna?”. [3]

Politikerna ansåg att det behövde finnas starka skäl för att behålla en ordning där upprepade prövningar av tillstånd skulle ske –  i alla fall i ärenden där det från början stod klart att ett förlängt tillstånd skulle beviljas efter utgången av det första tillfälliga tillståndet. [4]

Det främsta skäl som lyftes fram för att behålla ett sådant dubbelt prövningssystem var att det låg ett psykologiskt värde i att en sökande vars vandel var tveksam visste att en prövning återstod. Det var alltså fråga om en preventiv funktion. En slags ”signalpolitik”.[5]

Ett annat skäl var att alla personer inte avser att stanna kvar i landet en längre tid utan att vissa så snabbt som möjligt vill återvända hem. Slutsatsen var dock att dessa personer inte skulle lida någon rättsförlust i att tillerkännas rätt att stanna i landet under obegränsad tid. De skulle ju kunna återvända när de ville eftersom ett PUT inte innebär något tvång att stanna kvar i ett land – endast ett tillstånd.

Politikerna landade i att övervägande skäl talade för att PUT beviljas redan från början eftersom ”det medför fördelar både från principi­ell synpunkt och genom att resurser för handläggning kan sparas och användas för mera angelägna ändamål”. I förarbeten anfördes att besparingar skulle uppkomma både hos polismyndigheterna och SIV. Minskningen av antalet ärenden beräknades uppgå till 8.000 – 10.000 vilket beräknades medföra en besparing på sammanlagt ca 20 årsarbetskrafter hos SIV och polismyndigheterna.[6]

En nästan enhällig remissopinion stödde förslaget att PUT redan från början skulle beviljas. SIV framhöll att en sådan ordning var ”positiv för invandrarna, samtidigt som den medför besparingar”.[7]

Det är alltså bakgrunden till att vi gav upp systemet med TUT som utgångspunkt och övergick till ett system där vi som huvudregel beviljar PUT. Det finns fortfarande undantag: arbetstillstånd, studietillstånd och tillstånd för par som vill leva tillsammans men som lever i en ny, sk. ”oetablerad”, relation. I dessa fall beviljas till att börja med TUT. Återstår arbetet/relationen efter två år beviljas som huvudregel PUT.

Historien har som bekant en förmåga att upprepa sig själv.
Flera riksdagspartier har under en tid öppnat för att TUT ska bli norm. Idag beslutade Moderaternas stämma om att TUT ska vara huvudregel för flyktingar som kommer till Sverige.

Det hörs oroväckande signaler om att även regeringen förhandlar om just detta.

Anledningen till att det gamla systemet med TUT har väckts till liv är att antalet människor som söker skydd i Sverige (och i resten av världen) har ökat. I slutet av 2011 var 42,5 miljoner människor tvingade på flykt.[8] I slutet av 2012 hade antalet höjts till 45,2 miljoner.[9] Då den högsta siffran sedan år 1994, då folkmordet i Rwanda utspelade sig. När år 2013 tog slut befann sig 51,2 miljoner människor på flykt från sina hem.[10] I slutet av förra året konstaterade UNHCR att antalet människor som tvingats fly ökat ytterligare och nu uppgick till 59,5 miljoner.[11] På bara fyra år har antalet människor på flykt ökat med 17 miljoner personer.

Även om 2/3 av alla människor på flykt faktiskt aldrig lämnar sina hemländer utan befinner sig på flykt inom landets gränser och även om 86% av samtliga personer på flykt befinner sig i utvecklingsländer så går det inte att komma ifrån att när fler människor tvingas fly, så söker fler människor asyl.[12]

Tanken bakom att återinföra systemet med TUT som huvudregel
Tanken med att återinföra systemet med TUT som huvudregel är inte att förbättra situationen för de asylsökande som kommer till Sverige utan att skicka signaler till människor på flykt att de bör söka sig någon annanstans.

Här bör lyftas fram att anledningarna till att asylsökande söker sig till vissa länder är dåligt utforskat. Troligen samverkar ett flertal faktorer, så som synen på hur rättssäkert ett land är, var den som flyr har landsmän, vänner och familj samt hur möjligheterna till jobb, bostad och familjeåterförening ser ut. PUT kan dock fungera som en av flera samverkande faktorer som gör att människor väljer att söka sig hit. En konsekvens av TUT är nämligen att färre personer kommer att kunna komma till Sverige genom familjeåterförening, så för de som vill minska det totala antalet människor som invandrar till Sverige så är det såklart ett attraktivt förslag. För människor som tror på möjligheter till integration och på vikten av att människor som splittrats i spåren av konflikter och förföljelse får återförenas med sina nära och kära bör förslaget vara mindre attraktivt. Likaså för de som vill ge barn en trygg uppväxtmiljö och för de som vill ge människor möjlighet till rehabilitering.

De asylsökande som kommer till Sverige nu har inte kortvariga skyddsbehov
För närvarande kommer huvuddelen av de asylsökande i Sverige ifrån Syrien (35%), Afghanistan (14%), Eritrea (8%), Irak (8%) och Somalia (5%). Dessutom är 5,5% statslösa palestinier av vilka de flesta varit bosatta i Syrien och alltså flyr av liknande skäl som övriga syrier.[13] Den gemensamma nämnaren för samtliga dessa asylsökande är att konflikterna i deras hemländer är – och förväntas vara – långvariga.

Det syriska inbördeskriget har rasat i fyra år. Ingenting tyder på att det är på väg att lösas. Somalia har varit söndertrasat i mer än tjugo år, och även om afrikanska unionen nått vissa framgångar mot Al-Shabaab i södra delarna på sistone, finns inget hopp om att våldet ska upphöra inom kort. Irak är i mångt och mycket en konfliktzon med stora IS-kontrollerade områden, svagt myndighetsskydd samt bristande respekt för mänskliga rättigheter. Eritrea har sedan självständigheten varit osäkert. Landet styrs av en hårdför regim och räknas som ett av världens värsta länder jämte främst Nordkorea. Det allvarliga läget i Afghanistan har förvärrats ytterligare sedan talibanernas våroffensiv 2014. Det råder inre väpnad konflikt i stora områden, kvinnor och barn är särskilt utsatta. Minoriteter, som hazarerna, likaså. Läget har varit mycket allvarligt under mer än ett decennium.

Gemensamt för samtliga dessa länder är att de, även när konflikterna en dag tar slut, kommer att ta lång tid att bygga upp och stabilisera.

I de största flyktingländerna, varifrån den absoluta majoriteten (75,5%) av de asylsökande i Sverige kommer, pågår alltså konflikter som inte tagit slut på många år och som inte heller väntas ta slut på många år. Att som huvudregel bevilja TUT, normalt sett giltiga i tre år, till människor vars skyddsbehov vanligen kommer att bestå längre tid än så innebär att tillstånden kommer att behöva förlängas vart tredje år. Migrationsverkets presschef Fredrik Bengtsson har gjort en jämförelse med somaliska asylsökande som i början av 2000-talet gavs tillfälliga uppehållstillstånd: ”När tillståndet gick ut ansökte de om permanent uppehållstillstånd. Då gick de in i prövningssystemet på nytt. Tillfälliga uppehållstillstånd renderar ofta i permanenta”.[14] Migrationsverket har varnat för att ett system med TUT som huvudregel skulle öka myndighetens arbetsbelastning.[15]

Antalet människor på flykt  minskar inte genom signalpolitik. Och eftersom många andra länder inom EU redan tillämpar system med TUT så är det inte säkert att det påverkar mängden asylsökande som ”söker sig” till just Sverige särskilt mycket. Det enda vi egentligen kan vara säkra på är att Migrationsverkets arbetsbelastning kommer att öka – precis det som var huvudanledningen till att Sverige övergav systemet med TUT för systemet med PUT alltså.

Hej dåtiden! 

Ps. Vill man verkligen göra något åt den ökande mängden asylansökningar bör man såklart ägna sina resurser åt att söka lösningar på de konflikter som pågår och satsa än mer på fredsskapande insatser.

Pps. Läs även nedanstående om hur ett system med TUT som huvudregel medför allvarliga konsekvenser för såväl integration, mänskliga rättigheter som barns uppväxter:

Amnesty: http://uttryck.amnesty.se/nej-till-tillfalliga-uppehallstillstand/
Röda korset: http://www.mynewsdesk.com/se/rodakorset/pressreleases/allvarliga-konsekvenser-om-tillfaelliga-uppehaallstillstaand-infoers-i-sverige-1235365
Socialdemokrater för tro och solidaritet: http://news.cision.com/se/socialdemokrater-for-tro-och-solidaritet/r/bjereld–lat-inte-sd-s-utspel-styra-debatten,c9849064
Elisabeth Dahlin (Rädda barnens generalsekreterare), Viktor Banke (migrationsrättsjurist), Martin Ratcovich (doktorand i folkrätt) och jag: http://www.aftonbladet.se/debatt/debattamnen/politik/article21589737.ab

———————————–

[1] Prop. 1983/84:144 s. 82 f.

[2] Prop. 1983/84:144 s. 83 f.

[3] Prop. 1983/84:144 s. 83 f.

[4] Prop. 1983/84:144 s. 83 f.

[5] Prop. 1983/84:144 s. 83 f.

[6] Prop. 1983/84:144 s. 83 f.

[7] Prop. 1983/84:144 s. 85.

[8] http://unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=4fd6f87f9&query=global%20trends

[9] http://www.unhcr.org/51bacb0f9.html

[10] http://unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=5399a14f9&query=global%20trends

[11] http://unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=556725e69&query=global%20trends

[12] http://unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/home/opendocPDFViewer.html?docid=556725e69&query=global%20trends

[13] http://www.migrationsverket.se/download/18.7c00d8e6143101d166d1aab/1443685773037/Inkomna+ans%C3%B6kningar+om+asyl+2015+-+Applications+for+asylum+received+2015.pdf, hämtad 17 oktober 2015.

[14] http://www.svd.se/kds-forslag-skulle-fordubbla-arbetet-for-oss.

[15] http://www.svd.se/kds-forslag-skulle-fordubbla-arbetet-for-oss.

När riskerar man att begå brottet människosmuggling?

Det är många som undrar om/när det är förbjudet att hjälpa flyktingar in i/till Sverige.

Jag tänkte inte skriva något själv den här gången utan endast hänvisa till vad några mycket kompetenta jurister redan sagt om just brottet människosmuggling:

• Per Holfve på Juridikbloggen
• Gregor Noll i P1 morgon (ca 19 min 30 s in i programmet)
• Sofia Söderberg i P3 Nyheter

Vill ni läsa rättsfallet som de alla tre pratar/skriver om – NJA 2009 s 424 – så hittar ni det här.

Bryter Tyskland mot EU-rätten när landet beslutat att självt pröva alla ansökningar från syrier?

Nedanstående text är skriven tillsammans med Emily Diab, doktorand i folkrätt på Uppsala universitet (knuten till Lund/Uppsala Migration Law Network)

---

Den 21 augusti beslutades att Tyskland tillsvidare ska sluta överföra asylsökande från Syrien till det första land i Europa de kommit till.^[1] Detta har de senaste dagarna rapporterats om av såväl svenska som internationella medier under rubriker som ”Tyskland struntar i förordning – syriska flyktingar får stanna”, ”Tyskland upphäver Dublinförordningen”, ”Germany drops EU rules to allow in Syrian refugees” m.fl. m.fl.^[2]

Men är det verkligen så att det tyska beslutet bryter mot EU-rätten?

Det enkla svaret är nej. Men låt oss utveckla det något.

Till att börja med kan konstateras att det frågan rör är tillämpningen av den s.k. Dublinförordningen. Förordningen, som är en del av EU:s gemensamma asylsystem, syftar till:^[3]

1. Att se till att personer som har skyddsbehov snabbt kan få tillgång till en asylprövning och därigenom beviljas skydd i EU
2. Att effektivisera asylprocessen samt att minska kostnaderna för medlemsstaterna, detta genom att endast ett EU-land ansvarar för prövningen av en persons asylansökan.

Den grundläggande principen för Dublinförordningen är alltså att en asylsökande som kommer till EU har rätt att få sin ansökan prövad – men bara i ett land. En asylsökande kan inte få sin ansökan prövad i ett EU-land, få avslag i det landet och sedan försöka på nytt i en annan medlemsstat.

Dublinförordningen är – precis som alla andra EU-förordningar – direkt bindande för medlemsstaterna. Staterna behöver alltså inte föra in bestämmelserna i nationell rätt utan de gäller automatiskt.^[4]

Vilket land ska pröva en asylansökan?

När det gäller att avgöra vilket EU-land som ansvarar för att pröva en persons asylansökan så görs det enligt en bestämd ordning, nämligen enligt följande:

1. Har den asylsökande familj i något EU-land? Utgångspunkten är att familjegemenskaper ska respekteras. Om en asylsökande har en familjemedlem som tillhör kärnfamiljen (make/maka/sambo/barn under 18 år) som har beviljats uppehållstillstånd som skyddsbehövande eller som har en påbörjad asylprocess i något land inom EU så ska denna stat även ansvara för den asylsökandes prövning. För ensamkommande barn gäller att deras ansökningar ska prövas av det land där denne har familjemedlemmar, om det överensstämmer med vad som är bäst för barnet. (Dublinförordningen artikel 8-11)
2. Har den asylsökande uppehållstillstånd i eller visum till något EU-land? Om så är fallet ska den stat som utfärdat uppehållstillståndet/visumet pröva ansökan. Detta innebär att om t.ex. Spanien utfärdat ett visum till en person som använder sig av det visumet och tar sig till Sverige och söker asyl här så är det ändå Spanien som ansvarar för att pröva personens asylansökan. (Dublinförordningen artikel 12 och 14)
3. Vilket EU-land kom personen till först när en yttre gräns passerades? Om familj inte finns och om inget land utfärdat något dokument som tillåter den asylsökande att vistas inom EU så är det det första landet en asylsökande reste in i som ansvarar för prövningen (artikel 13). Rent geografiskt sett är det naturligt att anta att de flesta människor som flyr till Europa först kommer till något av EU-länderna i södra Europa. Många människor menar därför att det är konstigt att vi har fler asylsökande i Sverige. Och visst, rent geografiskt sett vore det kanske naturligt att de södra EU-länderna hade fler asylsökande än t ex vi i Sverige. (Många söker också skydd i södra Europa.) För att Dublinförordningen ska kunna användas krävs dock någon form av bevisning för att Sverige ska kunna säga till ett annat EU-land att det är det landet som är skyldiga att genomföra prövningen. Det här är inte alltid så enkelt. Om exv. Italien inte registrerar fingeravtryck så blir det väldigt svårt för Sverige att visa på att personen reste in i EU genom att passera just Italiens gräns. (Och det måste kunna visas, att vi misstänker något räcker nämligen inte som juridisk bevisning). Utöver den här problematiken så har såväl EU-domstolen, Europadomstolen och den svenska Migrationsöverdomstolen fastslagit att förhållandena för asylsökande i Grekland är så dåliga att det skulle strida mot internationell och europeisk rätt att återsända asylsökande dit. Så dit skickar vi inte tillbaka någon alls.^[5] Om det inte går att visa var en asylsökande passerade en yttre gräns, alternativt om mer än 12 månader passerats sedan dess ser man till om den asylsökande vistats i mer än fem månader i ett annat EU-land. Finns ett sådant land är det det landet som ansvarar för prövningen.
4. Var har asylansökan lämnats in? Om inget av ovanstående kriterier är uppfyllda är det den stat där den asylsökande först ansökte om asyl som ansvarar för att pröva ansökan (artikel 3.2).

Dublinförordningens artikel 17: EU-länderna kan pröva asylärenden även om de inte måste

Även om det finns kriterier för hur medlemsstaternas ansvar för en asylprövning ska fastställas finns dock en möjlighet att avstå från att tillämpa dessa kriterier och därmed överta ansvaret för prövningen av en asylansökan trots att en annan medlemsstat “egentligen” är ansvarig. Artikel 17, som även benämns som den “diskretionära klausulen” eller “suveränitetsklausulen” föreskriver följande:

“Genom undantag från artikel 3.1 får varje medlemsstat besluta att pröva en ansökan om internationellt skydd som den har mottagit från en tredjelandsmedborgare eller en statslös person, även om det inte föreligger någon sådan skyldighet enligt de kriterier som anges i denna förordning.”

Det finns även en möjlighet för medlemsstaterna att anmoda en, enligt förordningens kriterier, icke-ansvarig medlemsstat att ta på sig prövningen av en asylansökan. Detta kan ske för att t.ex. sammanföra närstående av humanitära skäl, särskilt familjeskäl eller kulturellt betingade faktorer.

Tillämpningen av artikel 17

Förordningen ger ingen vidare vägledning avseende tillämpningen av den diskretionära klausulen i artikel 17. Av Migrationsverkets rättsliga ställningstagande^[6] från 2014 framgår att varje medlemsstat har att följa europeisk samt nationell praxis för vägledning samt att “varje medlemsstat [har] en möjlighet att underlåta tillämpningen av Dublinförordningens överföringsbestämmelser om staten finner det vara påkallat.”^[7]

I Sverige har en relativt restriktiv tillämpning av artikel 17 utvecklas, vilket har inneburit att den endast tillämpas i undantagsfall. Tillämpningen har främst rört fall där familjesammanhållning har varit aktuellt eller där en överföring har ansetts vara “humanitärt stötande”. Det finns inget som hindrar stater från att tillämpa artikeln på annat vis vilket det tyska beslutet nu visar. (Tyskland har även tidigare valt att anta en mindre restriktiv hållning vad gäller tillämpningen av suveränitetsklausulen. Tyska myndigheter har redan innan det nu aktuella beslutet i stor utsträckning tillämpat artikel 17 i ärenden som rör flyktingar från Syrien.^[8])

I en situation där medlemsstaterna måste hantera ett stort antal asylansökningar, vilket just nu är fallet med framförallt flyktingar från Syrien, kan en Dublinprocess i praktiken bli kontraproduktiv i förhållande till förordningens uttalade syfte. Ett av förordningens huvudsyften är ju trots allt att facilitera en effektiv tillgång till asylsystemet för den asylsökande. Eftersom ett Dublinärende kan innebära en mycket tids- och resurskrävande process, kan det i vissa fall ligga i både den asylsökandes och medlemsstatens intresse att undvika att behöva utreda vilken stat som är ansvarig. Staten kan då istället välja, som Tyskland nu gjort, att själva pröva ansökan.

Slutsats

Tanken bakom Dublinsystemet är att försäkra sig om att alla asylsökande faktiskt får en prövning – dvs. att hindra EU-länderna från att smita undan. Att ett land tar på sig att pröva fler ansökningar än de är skyldiga att pröva är alltså varken att “strunta i” eller att “upphäva” Dublinförordningen vilket angetts i svenska medier. Det finns utrymme inom Dublinförordningen för medlemsstaterna att pröva alla ansökningar de vill.^[9]

En helt annan fråga är såklart vad ett mer regelmässigt användande av suveränitetsklausulen i artikel 17 kan leda till. Dublinförordningen är redan på många plan ifrågasatt och en utvärdering och eventuell revidering av förordningen ska göras år 2016.^[10] Vad en sådan överynsprocess kan leda till återstår att se men det kan konstateras att Tyskland genom att tillämpa Dublinförordningen på det sätt som nu görs skickar en tydlig politisk signal till övriga EU-länder om att landet (som är det EU-land som tar emot överlägset flest asylsökande) är berett att ta sitt ansvar – och mer. Tysklands agerande skulle även kunna tolkas som att man nu har fått nog av övriga medlemsstaters ovilja att komma överens och ta ett gemensamt ansvar i flyktingfrågan, och att man därför vill visa att man är beredd att göra de föreslagna förändringarna av EU:s asylsystem på egen hand. Det går dock inte att hävda att Tysklands agerande bryter mot Dublinförordningen.

---

^[1] Här finns (vad som uppges vara) det officiella tyska beslutsdokumentet: http://www.internationales-zentrum-friedberg.de/wp-content/uploads/bsk-pdf-manager/69_AUSSETZUNG_DUBLINVERFAHREN_SYRIEN.PDF

^[2] Se bl.a. http://www.asylumineurope.org/news/24-08-2015/germany-halt-dublin-procedures-syrians, http://www.dn.se/nyheter/varlden/tyskland-gor-undantag-fran-dublinforordningen/, https://news.vice.com/article/germany-is-set-to-accept-asylum-applications-from-all-syrians-who-arrive-there, http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/germany/11821822/Germany-drops-EU-rules-to-allow-in-Syrian-refugees.html, http://www.svd.se/tyskland-struntar-i-forordning–syriska-flyktingar-far-stanna.

^[3] Migration Policy Institute, Not Adding Up: The Fading Promise of Europe’s Dublin System, s. 4, http://www.migrationpolicy.org/sites/default/files/publications/MPIe-Asylum-DublinReg.pdf.

^[4] Detta gäller förutsatt att EU-landet inte har ett undantag från bestämmelserna. När det gäller Dublinförordningen har Danmark ett sådant undantag men alla andra EU-länder är bundna av förordningen.

^[5] Se EU-domstolens dom i N. S. (C‑411/10) mot Secretary of State for the Home Department och M. E. (C‑493/10), A. S. M., M. T., K. P., E. H. mot Refugee Applications Commissioner, Minister for Justice, Equality and Law Reform, Europadomstolens dom i M.S.S. v Belgium and Greece samt Migrationsöverdomstolens dom i MIG 2010:21.

^[6] RCI 06/2014, “Rättsligt ställningstagande angående när en överföring till annan medlemsstat inte kan ske i enlighet med Dublinförordningen samt tillämpningen av den s.k. diskretionära klausulen i artikel 17.1 i Dublinförordningen”

^[7] Ibid, s. 2.

^[8] Enligt uppgift från Edith Avram, talesperson för tyska motsvarigheten till Migrationsverket,  Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, https://news.vice.com/article/germany-is-set-to-accept-asylum-applications-from-all-syrians-who-arrive-there. Även det svenska Migrationsverket har i vissa fall valt att tillämpa diskretionsklausulen av effektivitetsskäl.

^[9] För mer om staters självständighet i relation till Dublinförordningen se t.ex. Sílvia Morgades-Gil, The Discretion of States in the Dublin III System for Determining Responsibility for Examining Applications for Asylum: What Remains of the Sovereignty and Humanitarian Clauses After the Interpretations of the ECtHR and the CJEU?, International Journal of Refugee Law, first published online July 31, 2015, doi:10.1093/ijrl/eev034.

^[10] COM(2015) 240 final, Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt regionkommittén, En europeisk migrationsagenda, Bryssel den 13 maj 2015, s. 14, http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/background-information/docs/communication_on_the_european_agenda_on_migration_sv.pdf